Prof. Ana Paula Motta Costa
Iter Criminis ("caminho do delito"): para a compreensão das noções de consumação e tentativa, é necessário conhecer as etapas do delito. O direito penal utiliza a expressão latina iter criminis para se referir ao processo de evolução do delito, isto é, para descrever a sucessão de acontecimentos desde a cogitação até a consumação do fato delituoso. Costuma dividir-se o iter criminis em duas grandes fases: interna e externa.
•Fase
Cognitiva (interna) – cogitatio – refere-se ao plano intelectual. É a elaboração
mental a respeito do crime. A Lei penal não pode punir estes atos internos.
•Fase dos Atos Preparatórios – corresponde ao início das ações externas do sujeito, que passam da cogitação à ação objetiva. Em regra, os atos preparatórios
também não são puníveis, a não ser que eles próprios estejam previstos como
tipos penais (ex: crime de formação de quadrilha ou bando, art. 288, CP).
•Fase
dos Atos Executórios –
são aqueles que se dirigem diretamente à prática
do crime, ou seja, é a realização concreta dos atos previstos no tipo. O
momento culminante dos atos executórios é a consumação.
A consumação só ocorre no momento em que estão presentes todos os elementos essenciais que constituem o tipo penal.
•Existem divergências
doutrinárias quanto à diferenciação entre atos preparatórios e executórios. Os critérios mais
aceitos dizem respeito ao “ataque ao bem jurídico” (neste ponto começa a
execução), que se constitui no critério material, e o “início da realização do
tipo”, critério formal.
•Os atos que se
referem à ameaça dizem respeito aos atos preparatórios. Porém é necessário
averiguar frente à situação de cada tipo penal.
Consumação:
A consumação ocorre quando o tipo penal está completamente realizado. Mais especificamente:
•Nos crimes
materiais, a consumação ocorre
quando o resultado
previsto no tipo é realizado.
•Nos crimes
de conduta, ou formais,
a consumação ocorre quando realizada a conduta.
•Nos crimes
culposos, a consumação só
ocorre se
houver resultado.
A conduta sem o devido cuidado que não produz o resultado típico não é
criminalizada.
•Nos crimes
habituais, é necessária para a
consumação a
reiteração dos atos habituais. Nos permanentes, a consumação requer
a passagem
do tempo.
•Nos crimes
omissivos próprios, a
consumação ocorre no momento em que o sujeito deveria realizar a ação e não
realizou.
•Nos crimes comissivos
por omissão, a consumação ocorre
quando o
resultado previsto no tipo ocorre.
Tentativa:
A tentativa, de acordo com o artigo 14, inciso II, do CP, é a não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. A tentativa constitui causa de diminuição de pena; trata-se de uma circunstância minorante, aplicada na terceira fase do cálculo de pena na sentença.
•A tentativa é a realização incompleta do tipo penal. Na tentativa há prática de atos de execução, mas o crime não se consuma por circunstâncias independentes da vontade do agente.
•A conduta desenvolve-se no caminho da tipicidade, mas uma causa estranha a vontade do agente impede que o resultado do tipo seja consumado.
•O tipo subjetivo realiza-se completamente, mas o tipo objetivo não se perfaz integralmente.
•A tentativa é punível, conforme a previsão do art. 14, II do CP (pena do crime consumado, reduzida de 1 a 2/3). Não é um tipo autônomo.
•A tentativa deve contar com todas as fases do inter criminis, menos a consumação.
Elementos da tentativa:
•Início da Execução – só é punível se a ação penetra na fase da execução.
•Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente.
•Dolo em relação ao crime total.
Teorias que fundamentam a tentativa:
A) Teoria Objetiva (Carmignani e Feuerbach) – O fundamento da punição da tentativa reside no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido;
B) Teoria Subjetiva (origem no Direito Romano, mas melhor desenvolvida por Grolmann, Tittimann, Luden, Bauer e Von Buri) – Justifica-se a punição da tentativa com base na exteriorização da vontade do agente; pune-se a intenção do agente;
C) Teoria Eclética ou Mista – A junção das duas. A punibilidade da exteriorização da vontade somente poderá ser realizada na medida em que, por sua causa, tenha sido abalada a confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica.
QUESTÕES CONEXAS: Desistência voluntária e Arrependimento eficaz
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, previstos no artigo 15 do CP, consistem em causas de exclusão de punibilidade ou isenção de pena (embora não seja questão pacífica na doutrina). Pressupõem a tipicidade do ato realizado, como na tentativa, porém, por razões de política criminal, é subtraída a possibilidade de aplicação de pena ao ato.
Desistência voluntária
•Difere da tentativa, ou trata-se de tentativa abandonada.
•Neste caso o agente desiste da consumação do crime por ação voluntária, não precisando ser espontânea. A desistência não deve ser realizada por medo ou diante da insuficiência dos meios utilizados.
•Na tentativa, diz Reinhard Frank, o sujeito “quer, mas não pode realizar o resultado”. Na desistência o agente “pode, mas não quer mais realizar o resultado”(Apud. Bitencourt, Cezar, Vol.1, p. 474)
• Não é punível, por razões de política criminal.
Arrependimento eficaz
•Após ter realizado todos os meios de que dispunha, o agente arrepende-se e realiza novo ato voltado a impedir o resultado e, de fato, evita o resultado. O êxito é indispensável, por mais que tenha sido sincera a vontade.
•O arrependimento eficaz exclui a responsabilidade.
•Porém, todos os atos realizados no iter criminis que sejam típicos são puníveis.
Outras situações inter-relacionadas:
•Crime Impossível
O agente realiza uma tentativa inadequada, ou por escolha inadequada dos meios, do objeto, ou, até mesmo, das circunstâncias. Ex: aborto em mulher que não está grávida; veneno que é na verdade talco etc.
O crime impossível não é punível, pois se constitui em figura atípica.
•Arrependimento posterior – reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denuncia ou da queixa (crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa - art. 16 CP) – redução de um a dois terços de pena.
•Crime Putativo
Só acontece na imaginação do sujeito, por isso não é punível.
Observações pertinentes:
Nem todas as infrações admitem a tentativa.
•Não admitem:
•-crimes culposos, em razão da ausência de dolo;
•- rimes preterdolosos, em razão previsão de dolo somente em relação ao primeiro crime;
•-Omissivos Próprios, porque o crime consuma-se com a simples omissão. Assim, se ainda é tempo de agir o agente ainda não cometeu o crime. Se passou o tempo de agir, já está consumado;
•crimes habituais;
•crimes formais ou de mera conduta;
•contravenções – art.4 LCP;
•crimes que a lei considera sua consumação somente quando ocorre o resultado. Ex: participação em suicídio – art. 122 CP.
•Admitem (especialmente):
•-Crimes comissivos por omissão.
Tentativa:
A tentativa, de acordo com o artigo 14, inciso II, do CP, é a não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. A tentativa constitui causa de diminuição de pena; trata-se de uma circunstância minorante, aplicada na terceira fase do cálculo de pena na sentença.
•A tentativa é a realização incompleta do tipo penal. Na tentativa há prática de atos de execução, mas o crime não se consuma por circunstâncias independentes da vontade do agente.
•A conduta desenvolve-se no caminho da tipicidade, mas uma causa estranha a vontade do agente impede que o resultado do tipo seja consumado.
•O tipo subjetivo realiza-se completamente, mas o tipo objetivo não se perfaz integralmente.
•A tentativa é punível, conforme a previsão do art. 14, II do CP (pena do crime consumado, reduzida de 1 a 2/3). Não é um tipo autônomo.
•A tentativa deve contar com todas as fases do inter criminis, menos a consumação.
Elementos da tentativa:
•Início da Execução – só é punível se a ação penetra na fase da execução.
•Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente.
•Dolo em relação ao crime total.
Teorias que fundamentam a tentativa:
A) Teoria Objetiva (Carmignani e Feuerbach) – O fundamento da punição da tentativa reside no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido;
B) Teoria Subjetiva (origem no Direito Romano, mas melhor desenvolvida por Grolmann, Tittimann, Luden, Bauer e Von Buri) – Justifica-se a punição da tentativa com base na exteriorização da vontade do agente; pune-se a intenção do agente;
C) Teoria Eclética ou Mista – A junção das duas. A punibilidade da exteriorização da vontade somente poderá ser realizada na medida em que, por sua causa, tenha sido abalada a confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica.
QUESTÕES CONEXAS: Desistência voluntária e Arrependimento eficaz
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, previstos no artigo 15 do CP, consistem em causas de exclusão de punibilidade ou isenção de pena (embora não seja questão pacífica na doutrina). Pressupõem a tipicidade do ato realizado, como na tentativa, porém, por razões de política criminal, é subtraída a possibilidade de aplicação de pena ao ato.
Desistência voluntária
•Difere da tentativa, ou trata-se de tentativa abandonada.
•Neste caso o agente desiste da consumação do crime por ação voluntária, não precisando ser espontânea. A desistência não deve ser realizada por medo ou diante da insuficiência dos meios utilizados.
•Na tentativa, diz Reinhard Frank, o sujeito “quer, mas não pode realizar o resultado”. Na desistência o agente “pode, mas não quer mais realizar o resultado”(Apud. Bitencourt, Cezar, Vol.1, p. 474)
• Não é punível, por razões de política criminal.
Arrependimento eficaz
•Após ter realizado todos os meios de que dispunha, o agente arrepende-se e realiza novo ato voltado a impedir o resultado e, de fato, evita o resultado. O êxito é indispensável, por mais que tenha sido sincera a vontade.
•O arrependimento eficaz exclui a responsabilidade.
•Porém, todos os atos realizados no iter criminis que sejam típicos são puníveis.
Outras situações inter-relacionadas:
•Crime Impossível
O agente realiza uma tentativa inadequada, ou por escolha inadequada dos meios, do objeto, ou, até mesmo, das circunstâncias. Ex: aborto em mulher que não está grávida; veneno que é na verdade talco etc.
O crime impossível não é punível, pois se constitui em figura atípica.
•Arrependimento posterior – reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denuncia ou da queixa (crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa - art. 16 CP) – redução de um a dois terços de pena.
•Crime Putativo
Só acontece na imaginação do sujeito, por isso não é punível.
Observações pertinentes:
Nem todas as infrações admitem a tentativa.
•Não admitem:
•-crimes culposos, em razão da ausência de dolo;
•- rimes preterdolosos, em razão previsão de dolo somente em relação ao primeiro crime;
•-Omissivos Próprios, porque o crime consuma-se com a simples omissão. Assim, se ainda é tempo de agir o agente ainda não cometeu o crime. Se passou o tempo de agir, já está consumado;
•crimes habituais;
•crimes formais ou de mera conduta;
•contravenções – art.4 LCP;
•crimes que a lei considera sua consumação somente quando ocorre o resultado. Ex: participação em suicídio – art. 122 CP.
•Admitem (especialmente):
•-Crimes comissivos por omissão.
