segunda-feira, 22 de abril de 2013

Antecedentes X Reincidência

Definição de reincidência, de acordo com o Código Penal: 


Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conforme o STJ: "A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula 241). Além disso, inquéritos policiais e processos judiciais em andamento não podem servir para o reconhecimento da incidência da agravante da reincidência:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA E CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N.º 444. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 241. DECISÃO
REFORMADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
inquéritos policiais e ações penais em andamento não são elementos
aptos a formar um juízo negativo acerca das circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula n.º 444.
2. "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula
n.º 241).
3. Ordem concedida, para o fim de fixar a pena-base no mínimo legal
e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda. (HC 172702 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

Do mesmo modo, de acordo com o STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". (Súmula n. 444). Nesse sentido:


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PENAL. CRIME DE
PECULATO. OCORRÊNCIA.  CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE
OFÍCIO.  MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102,
inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, e aos artigos 30 a
32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do
habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação,
agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de
revisão criminal.
2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível.
3. Considerando, dentro do contexto fático, a possibilidade de
configuração do crime de peculato, não se evidencia flagrante
ilegalidade no decreto condenatório.
4. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo
condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser levados
à consideração de maus antecedentes, para a elevação da pena-base,
haja vista o disposto no enunciado n. 444 da Súmula desta STJ. Pena
diminuída.
5. A prescrição, por ser matéria de ordem pública, a teor do art. 61
do Código de Processo Penal, deve ser reconhecida de ofício ou a
requerimento das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Precedentes.
6. Concretizada a pena em 2 (dois) anos de reclusão,  verifica-se a
ocorrência de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre o
recebimento da denúncia e a prolação de sentença condenatória,
declarando-se, de ofício, a extinção da punibilidade do paciente,
pela caracterização da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem, contudo, concedida de ofício,
para desconsiderar com desfavorável os antecedentes do paciente.
Reprimenda, por consequência, diminuída. Extinção da punibilidade
declarada de ofício, a teor do art. 61 do CPP, em relação a ele, em
razão da ocorrência da prescrição retroativa. (HC 220883 / RS, STJ, Relator Min. Campos Marques, Quinta Turma, julgado em 02/04/2013, DJe 05/04/2013). 


A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de que não configura bis in idem a consideração de condenações anteriores como antecedentes, nas circunstâncias judiciais da primeira fase de aplicação da pena, e como a agravante da reincidência, na segunda fase, contanto que sejam considerados, em cada uma delas, processos criminais com sentença condenatória transitada em julgado distintos, de modo a não haver dupla valoração de um mesmo fato criminoso:


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ROUBO MAJORADO
TENTADO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA
ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL NEGATIVA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. DIFERENTES
CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102,
inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, e aos artigos 30 a
32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do
habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação,
agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de
revisão criminal.
2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova
jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as
hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível.
3. É pacífica a orientação deste Sodalício no sentido de que não há
falar em bis in idem na consideração dos maus antecedentes do réu na
fixação da pena-base e no reconhecimento da agravante da
reincidência quando tratar-se de condenações distintas, como é o
caso, de modo que não há dupla valoração de um mesmo fato criminoso
em duas fases da aplicação da reprimenda.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a
existência de circunstância judicial desfavorável, aliada à
reincidência, autoriza o estabelecimento de regime prisional mais
severo, tal como registrou o acórdão impugnado.
5. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso
cabível. (HC 205938 / SP, STJ, Relator Min. Campos Marques, Quinta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 26/03/2013)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ANOTAÇÕES
DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia
constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu,
foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial.
2. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada por
força dos maus antecedentes, fazendo-se referência às condenações
constantes das certidões de fls. 487 e 495 dos autos originários,
relativas a crimes de uso de documento falso e furto. E, na segunda
fase, incidiu a agravante da reincidência em decorrência de
condenação registrada à fl. 494. A Defesa não anexou tais documentos
ao autos, o que impossibilita uma análise mais detalhada, mas a
leitura da sentença deixa certo que foram consideradas condenações
diversas.
3.  Writ não conhecido. (HC 177985 / SP, STJ, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA
PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ANOTAÇÕES DIVERSAS. .
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE.
ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME PRISIONAL. PLEITO SUPERADO. NÃO
CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia
constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu,
foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial.
2. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada por
força de anterior condenação por roubo e, na segunda fase, incidiu a
agravante da reincidência em razão de condenação por porte de arma.
3.  Considerando a sanção abstrata prevista para o crime de
receptação - 1 a 4 anos -, não parece razoável a fixação da
pena-base do paciente, em decorrência de uma condenação anterior por
roubo, em 3 anos de reclusão. O decisum viola os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, sendo de rigor sua redução para 2
anos de reclusão e 20 dias-multa, compensando-se, de ofício, a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, a
teor da jurisprudência desta Casa.
4. Mostra-se superado o pleito de alteração do regime prisional se o
paciente já obteve a progressão de regime.
5. Writ parcialmente prejudicado e, no mais, não conhecido. Ordem
concedida de ofício para diminuir a pena-base. (HC 164818 / SP, STJ, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM
NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO EXCELSO. ROUBO MAJORADO.
ARMA E CONCURSO DE AGENTES. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES DIVERSAS. FASES  DISTINTAS. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA.
MAJORAÇÃO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE
1/6. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO
FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. SÚMULA 443/STJ. REGIME FECHADO. CONDENADO REINCIDENTE
COM PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS. SÚMULA 440/STJ. INAPLICABILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a
adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel.
Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel.
Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento,
 tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista,
contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de
ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
19.9.2012.
- Ante a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias,
soberanas na análise dos fatos e provas, inexiste o constrangimento
ilegal apontado na primeira fase de fixação das penas, pois ao
estabelecer a reprimenda considerou-se corretamente o artigo 59 do
Código Penal, sendo a aumento referente aos maus antecedentes
devidamente aplicado.
- O magistrado singular considerou condenações distintas, com
trânsito em julgado, para fixar a pena-base acima do mínimo legal, à
título de maus antecedentes, tendo sopesado outra condenação
definitiva como reincidência (agravante legal), aumentando a sanção
na segunda fase da dosimetria, inexistindo o alegado bis in idem.
- Pequeno reparo merece ser feito quanto ao percentual aplicado,
pois, embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de
majoração da pena pela reincidência, a jurisprudência desta Corte
tem-se inclinado no sentido de que o incremento da pena em fração
superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, deve ser devida e
concretamente fundamentada, o que não ocorreu no caso.
- A fundamentação da sentença, mantida pelo acórdão recorrido, para
elevação da pena na terceira fase de sua aplicação foi unicamente
matemática, em razão apenas do número de causas de aumento de pena,
o que atrai a aplicação do enunciado 443/STJ, sendo de rigor a
concessão da ordem nesse ponto.
- Considerando que se trata de pacientes reincidentes em que a
reprimenda foi fixada acima de 4 (quatro) anos de reclusão, inexiste
constrangimento ilegal na imposição do regime fechado.
Inaplicabilidade do verbete n. 440 da Súmula desta Corte Superior.
- Habeas Corpus não conhecido. Concedida ordem de ofício para fixar
fração de aumento referente a reincidência dos pacientes em 1/6 (um
sexto) e estabelecer a exasperação das causas de aumento de pena em
seu patamar mínimo legal de 1/3 (um terço), redimensionando as penas
dos pacientes MARCIO ALEX SOARES e EDISON FERNANDO DE ASSIS para 7
(sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais 16
(dezesseis) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. (HC 173805 / SP, STJ, Relatora Min. Marilza Maynard, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013) 

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