Aplicação das Penas- parte I

Profa. Ana Paula Motta Costa

•Princípio da individualização da pena – art. 5º XLVI da CF e art. 59 e 68 do CP

•Princípios de Direito Penal que devem ser aplicados na dosimetria da pena:

- Proporcionalidade

-Humanidade das penas

-Legalidade

-Direito Penal do fato (passado)

-Motivação das Decisões Judiciais – art. 93, IX da CF

(Se o juiz tiver algum propósito com a aplicação da pena, deverá ser de prevenção especial, nunca no sentido de prevenção geral. Conclusão decorrente do princípio da individualização da pena)

Método Trifásico de Individualização da Pena:

- art. 68 do CP:

•Fixação da Pena Base – circunstâncias judiciais – art. 59 CP;

•Fixação da Pena Provisória – Circunstâncias atenuantes ou agravantes  - art. 61, 62 e 65 do CP;

•Fixação da Pena Definitiva – causas de aumento e diminuição de pena previstas na parte geral pena parte especial.

•Além disso, o juiz escolherá, entre as penas previstas no tipo; depois de individualizá-la, escolherá o regime e, eventualmente, promoverá a substituição de pena (art. 59 CP). 

Fixação da Pena-base (Primeira fase):

•Circunstâncias Judiciais do art. 59:

•De caráter subjetivo (positivo ou negativo, dependem da avaliação do juiz, com base em elementos do processo):

- Culpabilidade;

-Antecedentes;

-Conduta Social;

-Personalidade do Réu;

-Motivos do crime.

•De caráter Objetivo:

•Circunstâncias e consequências do Crime

•Comportamento da Vítima

Obs.: Uma mesma circunstância não pode ser considerada como circunstância judicial e depois como atenuante, ou agravante. Conforme a súmula 241 STJ, não deve ser considerada na primeira fase. Em especial, no caso da reincidência, que é circunstância agravante preponderante.

Regras Jurisprudenciais:

•REGRA 1

No Cálculo da Pena Base, o juiz analisa as circunstâncias do art. 59. Quando o conjunto das circunstâncias for favorável ao réu, a pena base deve se aplicada no limite mínimo legal.

• REGRA 2

Quando houver um número igual de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao réu, a pena base irá se afastar do limite mínimo legal em direção ao termo médio, de forma proporcional.

• REGRA 3

Quando o conjunto de circunstâncias judiciais (art. 59) for desfavorável ao réu, a pena base se aproxima do termo médio.

Etapas de Concretização das regras:

1 - Verificação dos limites da pena conforme o tipo.

2 - Calculo do Termo Médio.

3 - Calculo da Pena-Base após a análise das 8 circunstâncias judiciais do art. 59 do CP:

* culpabilidade

* antecedentes

* conduta social

* personalidade

* motivos

* circunstâncias

* consequências

* colaboração da vítima

•Termo Médio:

Resultado da divisão por dois do resultado da soma do mínimo e do máximo de pena cominados em abstrato no crime;

•Pena base deve ser fixada entre o mínimo previsto no tipo e o termo médio.

•Exemplo: Homicídio – art. 121 CP: Pena entre 6 e 20 anos: 6+20=26/2= 13. Pena base será entre 6 e 13 anos.

Aplicar as regras:

•Se as circunstâncias são todas favoráveis – pena base deve ser fixada no mínimo.

•Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, a pena base deve afastar-se um pouco do mínimo em direção à metade entre o mínimo e o termo médio, de forma proporcional. Sinalização de grau médio de reprovação.

•Se forem todas as circunstâncias absolutamente desfavoráveis, a fixação da pena base deve estar entre a metade  (mínimo e médio) e o termo médio.

Obs.: Há entendimentos de que a fixação da pena base deve ser sempre no mínimo, pois na fase seguinte ela poderá ampliar-se significativamente, então melhor partir do mínimo. Mesmo no entendimento que usa o termo médio, a tendência é no sentido de fixar sempre para menos.

Exemplificação - Caso do Homicídio:

•Termo Médio = 13 anos

•Limites para fixação da pena base: entre 6 e 13 anos;

•Circunstâncias do art. 59 CP favoráveis -  pena base: 6 anos;

•Algumas circunstâncias do art. 59 desfavoráveis – pena base entre 6 e 9 anos e 6 meses;

•Todas as circunstâncias do art. 59 desfavoráveis – pena base será fixada entre 9 anos e 6 meses e 13 anos.

Considerações sobre as circunstâncias judiciais - art. 59, CP:

Culpabilidade

•Nessa instância, verifica-se o grau de reprovabilidade da conduta. Graduação da culpabilidade. Funciona como limite no sentido não apenas como pressuposto da pena, mas também quando da individualização.

•Grau máximo, médio e mínimo de reprovação da conduta do agente dentro de seus respectivo contexto.

•Há entendimentos que o juiz pode apoiar-se nas espécies de dolo e culpa. Assim, dolo mais intenso, ou culpa mais grave, seria sinal de conduta mais censurável. Porém, complicado, pois estes graus subjetivos estão relacionados às circunstâncias agravantes previstas no tipo.

•Também é preciso cuidado ao analisar a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e o conhecimento da ilicitude, pois são pressupostos do crime.

Antecedentes

Fatos delituosos anteriores praticados pelo réu, cuja finalidade de estarem aqui previstos é de demonstrar maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa.

Inquéritos instaurados, processos criminais em andamento, absolvição por falta de provas, prescrição abstrata não podem ser considerados maus antecedentes, em razão do princípio da presunção de inocência (neste sentido tem sido as decisões do STJ – Súmula 444).

Observar o conceito e parâmetro temporal da reincidência (art. 64 CP).

Consideráveis, para análise dos antecedentes: as condenações transitadas em julgado que não sigam as regras da reincidência, pois já serão considerada posteriormente (art. 61 ICP).

Porém, mesmo assim, em circunstâncias em que há um número significativo de condenações, há quem utilize estes fatos como circunstância negativa na pena-base;

Conduta Social:

•Valoração relativa à sociedade onde o sujeito está inserido. Visão que se tem do sujeito em seu contexto social.

•Depende, em geral, de prova oral, trazida por testemunhas abonatórias, declarações públicas, atestados;

•Anteriores atos infracionais, em alguns casos, são tratados como conduta social, visto não poderem ser tratados como antecedentes.

Personalidade

- Síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo;

- Complicado, pois o conceito de personalidade é bem mais do que o juízo que umas pessoas fazem das outras, segundo seus próprios parâmetros;

- Falta de competência técnica dos operadores do Direito para avaliar;

- Inviável a definição a priori de um padrão de personalidade a ser comparado com cada caso em   análise;

- Inviabilidade de avaliação, frente ao princípio do Direito Penal do fato e não do autor;

- Tema do transtorno de personalidade. Como tratar?

Motivos Determinantes:

•Força propulsora da vontade criminosa. Sempre há um motivo para o cometimento do delito;

•Podem ser morais e sociais, ou imorais e antissociais;

•Problema: em vários tipos penais o motivo é causa agravante ou de exasperação, ou seja, de realização do tipo. Agravante genérica do art. 61,II, “a”; circunstância qualificadora do homicídio, 121§, 2º, inciso II; motivo de relevante valor social e moral – atenuante genérica, art. 65, Inciso III, alínea a. Entre outros casos. ->Não é possível bis in idem .

Circunstâncias do Crime:

•Todas as circunstâncias do fato e que ao juiz cabe ponderar para aumentar ou abrandar o rigor da pena;

•Situações específicas, como alguém que aproveita-se de um velório para furtar objetos do morto, ou a prática de crime violento em meio a uma multidão, gerando perigo para muitas pessoas;

•Necessário cuidar para não valorar duplamente como motivos ou circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Consequências do Crime:

•Projetam-se para além do fato crime. Não se tratam das consequências inerentes ao próprio crime, exemplo: a morte da vítima. Já, por exemplo, o desamparo de filhos menores de idade, os altos gastos com o amparo da vítima, podem ser considerados consequências conexas. As consequências, aqui, precisam extrapolar o previsto pelo tipo penal.

O comportamento da vítima

•Noções gerais de vitimologia

•Vítima não pode ser responsabilizada por um crime, mas sabe-se que pode haver participação da vítima na provocação dos atos do réu. Assim, o comportamento da vítima deve ser considerado para reduzir a pena base. Ex: injusta provocação da vítima. Ocorre também com frequencia no crime de estelionato, quando a vítima não toma as devidas precauções por desejar muito a ilusão das facilidades oferecidas pelo delito.

Exemplo da Lei de Drogas:

•Elementos do art. 42: natureza e qualidade da droga; personalidade e conduta social do agente.

•São considerados em preponderância em relação ao art. 59 do CP.

•Ver também súmulas STJ – 231, 241, 440, 444