Profa. Ana Paula Motta Costa
Fixação da Pena Provisória - Segunda Fase
•Ponto de partida –
pena-base já fixada na primeira fase.
•Consideração das
circunstâncias legais, agravantes e atenuantes, presentes no caso concreto.
•Previsões dos
artigos 61 a 65 CP, combinados com os art. 66 e 67.
Definem-se como
circunstâncias legais porque trazem em si a carga valorativa já atribuída pelo
legislador, embora não seja previamente estabelecido o quantum de pena que
corresponde a cada circunstância presente.Características das Circunstâncias Legais:
•São circunstâncias
legais, genéricas, taxativas e obrigatórias.
•Obrigatórias porque,
salvo a circunstâncias prevista no art. 66, sempre que presentes devem
representar diminuição e/ou aumento da pena, a não ser que se constituam em
qualificadoras dos crimes em espécie, ou sejam consideradas em outra fase.
•Proibição do bis in
idem. Mais importante de tudo: FUNDAMENTAÇÃO
•Quando em concurso de
circunstâncias, algumas são preponderantes em relação às demais, conforme
previsão do art. 67 do CP. Embora frente ao princípio da individualização não
se justifique considerar tais circunstâncias em abstrato, e sim, em cada caso concreto.
Circunstâncias Agravantes e Atenuantes
AGRAVANTES - ART. 61 e 62, CP
Preponderantes (art. 67 CP):
Reincidência –
Art. 61, I CP
Motivos – Art. 61, II, a, b CP:
- Motivo Fútil:
motivo insignificante, desproporcional. Ex.: Espancou porque a vítima buzinou
no trânsito.
- Motivo
Torpe: egoísmo do agente, obtenção de vantagem. Ex.: matar para ficar com a
herança.
Comuns:
Demais
circunstâncias- Art. 61 e 62 CP
ATENUANTES - ART. 65 e 66, CP
Preponderantes
(art. 67 CP):
Motivos: Art. 65,
III, a, c CP (+ Personalidade – Art. 65, III, b, d CP).
-Todos os motivos
relevante valor:
Moral: sentimento de
piedade. Ex.: Eutanásia.
Social: Ameaçar um
indivíduo que é agressor da comunidade.
Confissão Espontânea – Art. 65
Reparação do dano – Art. 65
Super preponderante:
Réu menor de 21 anos
na data do fato, ou maior de 70 na data da sentença – Art. 65, I CP
Comuns:
As demais circunstâncias do art. 65, e as circunstâncias atenuantes inominadas do art. 66 do CP
Como estabelecer a quantidade de pena a aumentar ou diminuir:
•Orientação
doutrinária e jurisprudencial (Cezar Bitencourt, Luiz Regis Prado e José Antônio Paganella Boschi): estabelecer uma
quantidade de pena que esteja entre o intervalo de 1 dia a 1/6 da pena base.
•Para estabelecer a
quantidade de pena dentro deste intervalo, sugere-se usar como referência o grau
de culpabilidade já analisado na pena–base.
•Se presentes mais de
uma circunstância, definir uma quantidade para as circunstâncias preponderantes
e outra para as comuns.
Exemplo:
•Pena-base em um caso
de homicídio: 9 anos e 6 meses.
•1/6 da pena-base:
9
anos e 6 meses: 114 meses
1/6
de 114 meses: 19 meses
19
meses: 1 ano e 7 meses
Portanto: quantidade de pena a aumentar ou
diminuir deve ser entre 1 dia e 1 ano e 7 meses.
Grau médio de culpabilidade: 5 meses para as
circunstâncias comuns e 10 meses para as circunstâncias preponderantes.
Hipótese:
•Tenho uma
circunstância agravante comum; uma atenuante comum e uma atenuante
preponderante.
•Sempre deve-se buscar
a incidência primeiro das agravantes e depois das atenuantes:
Pena-base de 114 meses
Mais a agravante comum: 5 meses
Total: 119 meses
Menos a atenuante comum: 5 meses
Total 114 meses (compensou)
Menos a atenuante preponderante: 104 meses;
Pena provisória: 104/12: 8 anos e 8 meses
Circunstâncias Legais Preponderantes
Agravantes:
Reincidência - Art. 61, I CP
• A reincidência agrava em muitos momentos a
pena aplicada, por isso especial atenção para não bis in idem. Por exemplo:
influencia no regime inicial de cumprimento de pena, art. 33, § 2º alíneas a e
b; além de outros momentos relacionados à execução da pena;
• Fundamento e controvérsia: No caso de reincidente, o condenado deve ser
mais punido ou não? Se sim, justificativa de maior periculosidade; Se não,
justificativa de falha do estado na execução da pena anterior e forte
preconceito da comunidade em relação aos apenados (co-culpabilidade);
•Conceito de
reincidência – art. 63 e 64 CP. Requisitos: ter sido condenado por crime que
transitou em julgado nos últimos 5 anos; ter cometido outro, ou mais crimes.
•Não são
constituidoras da reincidência: a) a sentença que concedeu perdão judicial
(art. 120 CP); b) a sentença que aplica medida de segurança (doutrina); c) a
decisão que aplica pena restritivas de direitos, após transação penal (Lei
9099/95); d) a suspensão condicional do processo (Lei 9099/95); e) a composição
civil (Lei 9099/95); f) nenhum formato de apuração de infração em andamento; g)
ato infracional praticado antes dos 18 anos de idade; i) contravenção anterior a prática (contrário não é verdadeiro – art. 7º da Lei 3688/41); j) crimes
militares próprios e crimes políticos (art. 64, II do CP)
•Prova de reincidência
deve ser feita com certidão do cartório competente, não basta folha corrida.
•Deve-se considerar, na
valoração da circunstância da reincidência, qual foi o crime anterior praticado
e qual a pena naquele caso atribuída.
Motivos
– Art. 61, II, a, b
CP
Motivo fútil e Motivo torpe
Toda a conduta tem uma razão de ser, uma motivação. A motivação
pode ser nobre (em defesa da pátria, em defesa da família, para proteger alguém
etc); mas também pode
ser desvaliosa, quando for
impulsionada por vingança, ódio, motivo libidinoso, repugnante, mediante
promessa de pagamento, por cobiça. Nestes últimos casos, justificar-se-ia a
exasperação da pena-base;
-Importante a consideração das situações em que os motivos são
qualificadoras específicas, no caso do homicídio e outros crimes (não se aplica como agravante);
-Por motivo fútil, entende-se desproporcional, insignificante,
revelador de insensibilidade moral do autor; No caso de “sem motivo” tem
entendido a jurisprudência como motivo fútil.
-Por motivo torpe, entende-se uma razão negativa, que ofende os
“padrões valorativos presentes na sociedade”.
-Quanto ao ciúme e à vingança, há controvérsias na
jurisprudência. Ciúme não seria fútil, por se tratar de uma manifestação
natural do ser humano. Vingança, se imediata, não caracteriza em geral torpeza.
Mas se resultado de um planejamento, sim.
-Problema em geral: subjetividade.
Atenuantes:
Motivos – Art. 65, III, a, c
CP
Impossibilidade de consideração em conjunto
com a agravante de mesma natureza.
A) nobreza da motivação – Motivo social
considera-se de interesse coletiva; motivo moral relacionado a interesse
particular. Ambos devem ser aferidos de acordo com o contexto.
B) Sob coação - Não se trata de
coação física irresistível. Autor da coação será o único responsável pelo fato.
Ou moral irresistível, portanto, inevitável.
Aqui trata-se coação resistível e, portanto,
culpável.
Ou, ainda, sob ordem de autoridade superior.
Neste caso, requer que a ordem seja ilegal e de certa forma resistível, pois se
for legal, estará em restrito cumprimento de dever legal ( art. 23, III do CP).
Quando houver dúvida sobre a ilegalidade da ordem (ordem não manifestamente
ilegal ), a responsabilidade será de quem deu a ordem (art. 22 CP).
Ainda há a possibilidade de atuar sob influência
de violenta emoção. Não se trata de “domínio de violenta emoção”, mas sim “sob
influência.”
Personalidade:
Neste caso, incluem-se as atenuantes de
Confissão espontânea (art. 65, III, b) e Reparação do dano (art. 65,III, d).
Confissão
espontânea – Considera-se o
direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo. Confissão
espontânea é diferente de confissão voluntária. No caso da primeira, requer que
tenha sido produzida sem nenhuma circunstância que a provoque. Não se confunde
com situações previstas em leis específicas de delação premiada.
Reparação do Dano
Tratam-se de atitudes assumidas pelo agente
com o objetivo de minorar os danos causados pelo crime. Ex: levar ao hospital a
vítima; custear o tratamento da vítima; indenizar a vítima antes do julgamento
etc.
Não se confunde com a desistência voluntária e
o arrependimento eficaz, previstos no art. 15 e 16 do CP (situações com circunstâncias e
requisitos específicos). Neste caso aqui, pressupõe-se consumação e produção de
efeitos.
Menor de 21 anos na
data do fato, ou maior de 70 na data da sentença – Art. 65, I CP
Jovens
adultos – devem ter cometido
o
fato depois de completar
18 anos e antes de ter completado 21
anos.
Prova deve ser
certidão de nascimento (Súmula 74 STF).
No caso do idoso,
trata-se da comprovação da mais de 70 anos na data da sentença, portanto, mais
benéfica para o réu.
Nenhum comentário:
Postar um comentário