Circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e atos infracionais

O  STJ consolidou entendimento de que os atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes na fixação da pena-base. Entretanto, quanto à consideração dos atos infracionais pretéritos como circunstâncias negativas no que se refere à "personalidade voltada para o crime", o mesmo tribunal não tem entendimento pacífico, decidindo ora pela impossibilidade dessa consideração, ora pela plausibilidade, dependendo do Ministro Relator:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE
MENORES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE ANOTAÇÕES DE ATOS
INFRACIONAIS. ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE DOS CRIMES NO
MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE RELATIVA. TESE
PREJUDICADA PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231/STJ. CONCURSO FORMAL
PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍGNIOS
AUTÔNOMOS. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRAZIDO PELO § 2.º DO ART. 387 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N.º 12.736/12.
HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO RESTANTE, CONCEDIDO.
1. "Atos infracionais não podem ser considerados como personalidade
desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação
da pena-base" (HC 190.569/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe
de 12/09/2012).
2. Prejudicada a questão referente à preponderância da menoridade,
em razão da incidência da Súmula n.º 231 desta Corte, segundo a qual
"[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal." Verbete reafirmado no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º
1.117.073/PR.
3. "Partindo-se da premissa de que a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça não exige a comprovação da efetiva e posterior
corrupção do menor, revela-se inviável a aplicação do concurso
formal impróprio na hipótese em apreço, tendo em vista que as
instâncias ordinárias não indicaram elementos de prova que
apontariam para a preexistência de intenção da agente em corromper a
adolescente na associação para a empreitada criminosa." (HC
179.360/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 03/05/2012).
4. Fixada a pena-base do Paciente no mínimo legal, porque ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é cabível infligir
regime prisional mais gravoso. Inteligência do art. 33 c.c. o art.
59, ambos do Código Penal. O estabelecimento do novo regime deve
observar os termos do § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, segundo o qual "[o] tempo
de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no
Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação
do regime inicial de pena privativa de liberdade."
5. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no restante,
concedida para, mantida a condenação, reformar a dosimetria da pena,
reduzindo-se as sanções dos delitos de roubo majorado e corrupção de
menores, com reconhecimento do concurso formal próprio entre os
crimes e fixação da reprimenda total em 06 anos, 02 meses e 20 dias
de reclusão, mais o pagamento de 23 dias-multa, determinando o Juízo
das Execuções Penais que fixe o regime inicial de cumprimento de
pena, nos moldes do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal. (HC 185452 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013)

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATOS
INFRACIONAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PERSONALIDADE
VOLTADA PARA O MUNDO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
REFERÊNCIAS VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE MAIOR APENAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO.
1. Consoante precedentes desta Corte Superior, atos infracionais não
podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a
elevação da pena-base.
2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser
considerado como maus antecedentes e nem se preste para induzir a
reincidência, demonstra a "personalidade voltada para o mundo do
crime" e inclinação para a prática delitiva, o que é suficiente para
justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da
dosimetria. (HC 198223 / PE, STJ, Relator Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 04/03/2013). 

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. CP,
ART. 157, § 2.º, II, c.c 14, II. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. ATO
INFRACIONAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA NÃO SUPERIOR
À 4 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO AGENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A prática pelo réu de ato infracional pretérito não pode ensejar
a exasperação de sua pena-base, por não se enquadrar em qualquer das
circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 do CP.
2. Este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes,
assentou o entendimento de que a menção genérica à gravidade do
delito, afastada de um contexto que demonstre prejuízo concreto na
conduta perpetrada, não serve para justificar a imposição de regime
mais severo do que aquele legalmente previsto.
3. Hipótese em que o paciente é primário, de bons antecedentes e
teve sua pena fixada no mínimo legal, sendo cabível, nos termos do
art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, a fixação do regime aberto,
mormente porque a opção pelo regime mais severo se deu, unicamente,
com base na gravidade abstrata do delito.
4. Ordem concedida para restabelecer a r. sentença de primeiro grau,
afastando a exasperação da pena-base pela prática de ato
infracional, e estabelecendo o regime aberto como o inicial para o
cumprimento da referida reprimenda. (HC 208686 / SP, STJ, Relatora Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma, julgado em 11/09/2012, DJe 28/09/2012)