Proibição de bis
in idem: não pode a mesma circunstância consistir em qualificadora do crime
e ser valorada negativamente como circunstância judicial/motivos do delito. Igualmente, não pode ser interpretada como circunstância negativa elemento do tipo penal. Jurisprudência/STJ:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. MOTIVOS DO CRIME. MESMOS
FUNDAMENTOS QUE LEVARAM AO RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a
fim de preservar a coerência do sistema recursal e
a própria função
constitucional do writ, de prevenir
ou remediar ilegalidade ou abuso
de poder contra a liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento
restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos
processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas
afetos
a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução, tampouco
em substituição a revisão criminal, de cognição mais ampla. A
ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus
deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a
questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório
constante de ação penal.
3. Tendo sido devidamente fundamentada a negatividade da
circunstância judicial da culpabilidade, ainda que minimamente, mas
com base em argumento idôneo e em peculiaridades que dizem respeito
ao próprio caso concreto, não há nenhum constrangimento ilegal a
ser
sanado nesse ponto, máxime porque, segundo restou apurado, o
paciente, munido de uma faca de cozinha, efetuou vários golpes
contra a vítima, usando de recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido.
4. Reconhecida mais de uma qualificadora, uma implica o tipo
qualificado, enquanto as demais ou ensejam a exasperação da
pena-base ou são utilizadas para agravar a pena na segunda etapa da
dosimetria, quando previstas no art. 61 do Código Penal.
5. Uma vez verificado que o Juiz sentenciante fundamentou a
negatividade dos motivos do crime com
base nas mesmas razões que
levaram ao reconhecimento da qualificadora prevista no inciso IV do
§ 2º do art. 121 do Código Penal
(homicídio praticado mediante
emprego de meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da
vítima), resta evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que
estaria sendo vítima o paciente nesse ponto, por ofensa ao
princípio
do non bis in idem.
6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para
reduzir a pena-base do paciente, tornando
a sua reprimenda
definitiva em 15 anos de reclusão.( HC 198264 / ES,
STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR., julgado
em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)
AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO
MATERIAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUESTÃO DECIDIDA PELA
SUPREMA CORTE EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso ordinário em
habeas
corpus interposto contra acórdão proferido por este Superior
Tribunal de Justiça no HC 58.821/SE, rechaçou a tese de bis in idem
na aplicação simultânea dos institutos do crime continuado e do
concurso material, o que impõe reconhecer a ocorrência de preclusão
da questão novamente arguida nas razões do recurso especial.
2. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com
acuidade
os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados
todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para
aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,
proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do
crime.
Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias
judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas
razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido
no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. Relativamente à circunstância judicial da culpabilidade, o
Tribunal de origem fundamentou seu juízo de forma abstrata e
genérica, limitando-se a consignar que a censurabilidade da conduta
e o grau do dolo foram elevadíssimos. No que se refere aos motivos
do crime, também merece ser reformado o aresto emanado da Corte de
origem, na medida em que valeu-se de aspectos que integram o
próprio
tipo penal.
4. A motivação utilizada pelo Tribunal de origem não se presta para
embasar o juízo negativo das mencionadas circunstâncias, razão pela
qual deve ser afastada, o que impõe a readequação da pena-base
aplicada ao Acusado, a qual deve ser fixada em 06 (seis) anos e 08
(oito) meses de reclusão.
5. Mantidos os demais parâmetros da dosimetria da pena utilizados
pelo Tribunal de origem, a pena definitiva do Acusado deve ser
fixada em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias.
6. Agravo regimental parcialmente provido. ( AgRg no
REsp 1191856 / SE, STJ, QUINTA TURMA, Ministra LAURITA VAZ, julgado em
07/03/2013, DJe 13/03/2013)
Proibição de motivação abstrata/genérica: as circunstâncias
judiciais devem ser fundamentadas concretamente.
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS
ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS ANTERIORES. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA. ITER CRIMINIS ERCORRIDO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a
fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função
constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou
abuso
de poder contra a liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento
restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos
processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas
afetos
a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução e até
revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de
justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de
constatação evidente, restringindo-se a questões de direito, que
não
demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.
3. Não tendo sido apontado nenhum elemento concreto que
efetivamente
demonstrasse a elevada reprovabilidade da conduta delituosa
perpetrada pelo paciente, deve ser afastada a valoração negativa da
circunstância judicial da culpabilidade.
4. Constatada a existência de condenações transitadas em julgado
por
fatos anteriores, não há ilegalidade na valoração negativa dos
antecedentes.
5. Verificando-se que não foram apontados quaisquer elementos
concretos dos autos que justificassem a conclusão pela negatividade
da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime, resta
evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo
vítima o paciente nesse ponto, sanável de ofício pela via eleita,
por inobservância ao preceituado no art. 93, IX, da Constituição
Federal e ao princípio do livre convencimento motivado.
6. Tendo as instâncias ordinárias fundamentado a negatividade das
circunstâncias do crime no fato de o paciente ter invadido a
residência das vítimas, escalando um muro, de madrugada, não há
nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto, já que são argumentos
que, além de serem idôneos, dizem respeito ao caso concreto
individualmente considerado.
7. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal, o quantum de
diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis
percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor
se
o agente chegou próximo à consumação do delito.
8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para
reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda
definitiva em 4 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de
22 dias-multa. ( HC 223070 / MG, STJ, SEXTA TURMA,
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013)
Hipótese de aumento pelos motivos do crime:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PRATICADO EM
DETRIMENTO DE ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DECISÃO
QUE REFORMOU, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PARA DESCONSIDERAR
AS AÇÕES PENAIS EM CURSO, NA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS.
MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO, EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, EM HABEAS
CORPUS. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO NEGATIVA
DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E MOTIVOS
DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, APENAS EM RELAÇÃO AOS
MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
I. O habeas corpus, em regra, constitui meio impróprio para o
reexame da dosimetria da pena, fixada pelas instâncias ordinárias,
uma vez que não comporta a análise do conjunto fático-probatório produzido
nos autos. Em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de
Justiça tem admitido reapreciar, em habeas corpus, a reprimenda que
se mostre inequivocamente ofensiva aos critérios previstos nos arts.
59 e 68 do Código Penal.
II. Hipótese em que, ao paciente, condenado como incurso no art.
171, § 3º, do Código Penal, foi fixada pena-base acima do mínimo legal,
em virtude da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias,
consequências e motivos do crime.
III. A decisão agravada afastou apenas as ações penais em curso, na
valoração dos antecedentes criminais, redimensionando a pena-base.
IV. Contudo, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta
social e consequências do delito também devem ser excluídas, por ausência
de fundamentação idônea.
V. A simples alegação de o réu apresentar culpabilidade em grau
máximo, dissociada de elementos concretos, não autoriza a elevação
da pena-base acima do mínimo legal.
VI. A obtenção de vantagem ilícita, em detrimento de entidade de
direito público é ínsita ao tipo penal, previsto no art. 171, § 3º,
do Código Penal, pelo que a sua
consideração, para majorar a pena-base, constitui evidente bis in
idem. As consequências do delito - prejuízo aos cofres públicos -
são normais à espécie.
VII. Porém, as circunstâncias judiciais relativas aos motivos do
crime - garantir o voto de eleitor - e as circunstâncias do crime -
aproveitar-se do fato de ser um homem público, para obter vantagem
ilícita para outrem - constituem fundamentos aptos a elevar a pena-base
acima do mínimo legal, por ter sido comprovado que o paciente, com
o intuito de obter voto de eleitor, intermediou, junto ao INSS, o
recebimento de aposentadoria, utilizando-se de documentos falsos,
peculiaridade que deve ser levada em consideração, na individualização
da pena.
VIII. Agravo parcialmente provido, para, redimensionando a
pena-base, estabelecer a sanção definitiva do paciente em 2 (dois)
anos e 8 (oito) meses de reclusão - a
ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §
2º, c, do Código Penal, além do pagamento de 53 (cinquenta e três)
dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de
direitos, devendo a prestação de serviços à comunidade ser cumprida
pelo mesmo período da condenação. ( AgRg no HC 173792 / RR, STJ,
SEXTA TURMA, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado
em 12/03/2013, DJe 08/04/2013).
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