Antecedentes X Reincidência

Definição de reincidência, de acordo com o Código Penal: 

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conforme o STJ: "A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula 241). Além disso, inquéritos policiais e processos judiciais em andamento não podem servir para o reconhecimento da incidência da agravante da reincidência:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA E CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N.º 444. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 241. DECISÃO
REFORMADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
inquéritos policiais e ações penais em andamento não são elementos
aptos a formar um juízo negativo acerca das circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula n.º 444.
2. "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula
n.º 241).
3. Ordem concedida, para o fim de fixar a pena-base no mínimo legal
e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda. (HC 172702 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

Circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e atos infracionais

O  STJ consolidou entendimento de que os atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes na fixação da pena-base. Entretanto, quanto à consideração dos atos infracionais pretéritos como circunstâncias negativas no que se refere à "personalidade voltada para o crime", o mesmo tribunal não tem entendimento pacífico, decidindo ora pela impossibilidade dessa consideração, ora pela plausibilidade, dependendo do Ministro Relator:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE
MENORES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE ANOTAÇÕES DE ATOS
INFRACIONAIS. ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE DOS CRIMES NO
MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE RELATIVA. TESE
PREJUDICADA PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231/STJ. CONCURSO FORMAL
PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍGNIOS
AUTÔNOMOS. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRAZIDO PELO § 2.º DO ART. 387 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N.º 12.736/12.
HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO RESTANTE, CONCEDIDO.
1. "Atos infracionais não podem ser considerados como personalidade
desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação
da pena-base" (HC 190.569/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe
de 12/09/2012).
2. Prejudicada a questão referente à preponderância da menoridade,
em razão da incidência da Súmula n.º 231 desta Corte, segundo a qual
"[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal." Verbete reafirmado no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º
1.117.073/PR.
3. "Partindo-se da premissa de que a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça não exige a comprovação da efetiva e posterior
corrupção do menor, revela-se inviável a aplicação do concurso
formal impróprio na hipótese em apreço, tendo em vista que as
instâncias ordinárias não indicaram elementos de prova que
apontariam para a preexistência de intenção da agente em corromper a
adolescente na associação para a empreitada criminosa." (HC
179.360/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 03/05/2012).
4. Fixada a pena-base do Paciente no mínimo legal, porque ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é cabível infligir
regime prisional mais gravoso. Inteligência do art. 33 c.c. o art.
59, ambos do Código Penal. O estabelecimento do novo regime deve
observar os termos do § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, segundo o qual "[o] tempo
de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no
Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação
do regime inicial de pena privativa de liberdade."
5. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no restante,
concedida para, mantida a condenação, reformar a dosimetria da pena,
reduzindo-se as sanções dos delitos de roubo majorado e corrupção de
menores, com reconhecimento do concurso formal próprio entre os
crimes e fixação da reprimenda total em 06 anos, 02 meses e 20 dias
de reclusão, mais o pagamento de 23 dias-multa, determinando o Juízo
das Execuções Penais que fixe o regime inicial de cumprimento de
pena, nos moldes do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal. (HC 185452 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013)

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATOS
INFRACIONAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PERSONALIDADE
VOLTADA PARA O MUNDO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
REFERÊNCIAS VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE MAIOR APENAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO.
1. Consoante precedentes desta Corte Superior, atos infracionais não
podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a
elevação da pena-base.
2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser
considerado como maus antecedentes e nem se preste para induzir a
reincidência, demonstra a "personalidade voltada para o mundo do
crime" e inclinação para a prática delitiva, o que é suficiente para
justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da
dosimetria. (HC 198223 / PE, STJ, Relator Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 04/03/2013). 

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. CP,
ART. 157, § 2.º, II, c.c 14, II. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. ATO
INFRACIONAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA NÃO SUPERIOR
À 4 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO AGENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A prática pelo réu de ato infracional pretérito não pode ensejar
a exasperação de sua pena-base, por não se enquadrar em qualquer das
circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 do CP.
2. Este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes,
assentou o entendimento de que a menção genérica à gravidade do
delito, afastada de um contexto que demonstre prejuízo concreto na
conduta perpetrada, não serve para justificar a imposição de regime
mais severo do que aquele legalmente previsto.
3. Hipótese em que o paciente é primário, de bons antecedentes e
teve sua pena fixada no mínimo legal, sendo cabível, nos termos do
art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, a fixação do regime aberto,
mormente porque a opção pelo regime mais severo se deu, unicamente,
com base na gravidade abstrata do delito.
4. Ordem concedida para restabelecer a r. sentença de primeiro grau,
afastando a exasperação da pena-base pela prática de ato
infracional, e estabelecendo o regime aberto como o inicial para o
cumprimento da referida reprimenda. (HC 208686 / SP, STJ, Relatora Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma, julgado em 11/09/2012, DJe 28/09/2012) 

Crime de roubo e tentativa - entendimento dos tribunais superiores

O STJ e o STF consolidaram entendimento de que, para configuração da consumação do crime de roubo, não é necessária a posse mansa e pacífica da res furtivae pelo agente, sendo inclusive prescindível que saia da esfera de vigilância da vítima, e ainda que a posse seja breve:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA
DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DO ACUSADO. PLEITO DE NULIDADE DO JULGAMENTO.
INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DA POSSIBILIDADE DE RETIRADA
DO RÉU, DEMONSTRADO O CONSTRANGIMENTO SOFRIDO PELA VÍTIMA. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. CONSUMAÇÃO. OCORRÊNCIA:
DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TESE DE
EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO.
CONCURSO ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO QUE SE IMPÕE. TEMA
PACIFICADO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.154.752/RS, REL.
MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. O art. 217 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de
inquirição da vítima sem a presença do Acusado, caso haja
manifestação de desconforto da Vítima.
2. O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justiça,
para balizar o debate sobre a consumação do crime de roubo, adotam a
teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual
se considera consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da Vítima.
(...) (HC 179435 / ES, STJ, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06.11.2012, DJe 16.11.2012). 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO
MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO TENTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. POSSE MANSA E PACÍFICA. PRESCINDIBILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS.
UTILIZAÇÃO EM MOMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME
FECHADO. PACIENTES REINCIDENTES COM CONDENAÇÕES SUPERIORES A 4 ANOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal,  tem amoldado o cabimento do
remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir
habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, à
luz de princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na
exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento
ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
- Não há como conhecer reconhecimento da tentativa no crime de
roubo, pois a modificação do que ficou estipulado pelas instâncias
ordinárias, implica no reexame aprofundado de todo o conjunto
fático-probatório, procedimento incompatível com os estreitos
limites da via eleita, que não comporta dilação probatória.
- O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o
roubo consuma-se no momento em que o agente obtém a posse da res
furtiva, ainda que esta não seja mansa e pacífica, sendo
prescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da vítima.
- Não se configura  bis in idem  a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para caracterização de maus
antecedentes e reincidência. No caso, o magistrado utilizou
condenações diversas para exasperar a primeira e a segunda fase da
dosimetria, estando a decisão em consonância com o entendimento
desta Corte Superior.
- Em que pese a pena-base de um dos pacientes ter sido estabelecida
no mínimo legal, tal condição não é suficiente para o
estabelecimento de regime menos gravoso, pois ambos os condenado são
reincidentes e suas penas reprimendas totais foram fixadas acima de
4 (quatro) anos de reclusão. Além disso, as instâncias ordinárias
apresentaram circunstâncias fáticas aptas justificar a imposição de
regime mais rigoroso.
Habeas Corpus não conhecido. (HC 209462 / RJ, STJ, Relatora: Min. Marilza Maynard, Quinta Turma, julgado em 04/04/2013, DJe 12/04/2013)


HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO POR QUATRO VEZES, EM CONTINUIDADE
DELITIVA. ARMA BRANCA (FACA). APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE.
EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE COMPROVAM O EFETIVO EMPREGO
DE ARMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUE SE MOSTRA
DEVIDA. TENTATIVA. ALMEJADO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. POSSE
MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
1. Para a incidência da majorante prevista no inciso I do § 2º do
art. 157 do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e
perícia da arma para a comprovação do seu efetivo poder vulnerante,
quando existirem nos autos elementos de prova que atestem o seu
emprego na ação criminosa (EREsp n. 961.863/RS). Precedentes.
2. Segundo jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal e do
Supremo Tribunal Federal, consuma-se o crime de roubo com a simples
posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que
esta se dê de forma mansa e pacífica, sendo inclusive prescindível
que o objeto do delito saia da esfera de vigilância da vítima.
3. Ordem denegada. (HC 217177 / RJ, STJ, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012). 

Alguns pontos sobre o livro Pena e Garantias (Salo de Carvalho), cap. IV e V

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CAPÍTULO IV

1. Introdução

- Ponto central-> legitimidade do poder político (justificação do uso da violência): vínculo com Direitos Humanos X mera legalidade

2. Teorias de Justificação da Pena

-Retributivismo - Kant, Hegel - ideia arcaica de retribuição do mal com o mal; iluminismo: modelo indenizatório vinculado ao inadimplemento contratual

-Crítica ao retributivismo: Ferrajoli - crença errônea na relação de causalidade entre crime e castigo

- Prevenção geral negativa - modelo intimidatório - Beccaria (pacto social); Feuerbach

- Críticas ao modelo intimidatório: Carrara - as ideias de prevenção geral negativa levariam a um progressivo aumento das penas (o culpável não teve temor da pena; por isso, para infundir temor aos demais seria necessário aumentá-la); Radbruch - 'terrorismo penal'

- Perspectiva política de prevenção social - Marat: Estado -> dever de promoção da igualdade formal e material; culpabilidade diminuída pela miserabilidade do agente -> princípio da co-culpabilidade (co-responsabilidade) estatal pelo delito

- Prevenção especial e a justificativa etiológica:

(Nota: etiologia -> estudo das causas)

a) Lombroso, Ferri, Garófalo: fundamentação 'medicalizada' do discurso sobre o crime e o criminoso

b) Ação desviante = patologia, anomalia

c) Pena corresponderia a uma espécie de tratamento do criminoso e uma medida de higienização social

d) Problema da periculosidade -> subjacente aos conceitos e juízos de valor sobre personalidade e conduta social (artigo 59, CP)

e) A pena teria intenção neutralizadora, de eliminação ou recuperação do indivíduo criminoso

-Crítica garantista ao modelo periculosista e à subjetivação processual: fere a taxatividade; pune-se o ser pelo que é, e não pelo que fez (direito penal do autor X direito penal do fato)

3. Necessidade de uma teoria da pena

- Modificação proposta: não mais uma teoria justificante do 'direito de punir', mas uma teoria normativa sobre limites e condições de legitimidade da pena, fundadas em fins específicos;

- Tais fins estariam vinculados à diminuição da dor e do sofrimento pela aplicação da pena; ao reconhecimento da pena na esfera política ("o conceito da pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político. Este ponto é capital" Tobias Barreto); tutela do pólo débil contra vingança desproporcional (pública ou privada). 

4. Proposta garantista de limitação do poder punitivo 

- Separação entre direito e moral;

- Relação Simétrica entre os meios e os fins penais;

- Pena = mínima necessária

______________________________________________

CAPÍTULO V

1. Valores e princípios

-O condenado e o status 'apátrida': eliminação do direito de participação política; eliminação do direito de reivindicar direitos; relação com os condenados do sistema punitivo: obstrução dos canais de acesso à jurisdição, aliada à suspensão do direito ao voto do condenado. 

- A prisão não pode constituir território no qual as normas constitucionais não tenham validade (Catão e Sussekind)

-  Ideia predominante antes da LEP e da Constituição de 1988: a atividade jurisdicional cessaria com a condenação. A partir de então, a administração penitenciária definiria os rumos da execução penal (fundamento na separação radical entre os poderes estatais) -> ambiente desprovido de garantias; sentença condenatória como declaração de 'não-cidadania', como formalização da condição de apátrida do autor do fato-crime.

- Reivindicações do status dignitatis dos encarcerados: incidência da jurisdição na execução penal, conformando um "modelo misto" de execução, ou seja, administrativa mas com fortes traços processuais.

- Princípio da prevalência dos direitos humanos; ideia de dignidade de todos ser humano em qualquer local que se encontre -> dignidade nasce com a pessoa e é seu patrimônio indisponível e inviolável. 

- Princípio da secularização: rompimento dos vínculos entre direito e moral -> condição na formação de um modelo constitucional garantista (art. 5o., incisos IV, VI, VIII, IX, X, CF/88).

2. Sistemas de execução penal

-Ver http://direitopenaliii-ufrgs2013.blogspot.com.br/p/reflexoes-teoricas.html

3. Fundamentos ideológicos da LEP e suas consequências normativas

- Principal objetivo da pena: ressocialização do condenado (LEP, 1984 - orientação dos movimentos da Nova Defesa Social da década de 80). 

- Prisão vinculada a projeto de transformação dos indivíduos

- Disciplina: vigilância hierárquica, sanção normalizadora e exame técnico

- Crítica: os métodos disciplinares são ontologicamente inquisitoriais (decisões disciplinares no interior das instituições desprovidas de pré-determinações regulamentares e, quando o são, apresentadas de forma ambígua e lacunar, aumentando o arbítrio do corpo administrativo)

4. Controle da identidade do preso: laudos e perícias criminológicas

- Discurso oficial: individualização administrativa da pena; Comissão Técnica de Classificação -> observatório do cotidiano do apenado, determinação de acompanhar a execução das penas privativas de liberdade; Centro de Observação Criminológica -> 'perfil do preso' - fornecem instrumentos de auxílio nas decisões judiciais dos incidentes da execução

- Funções reais: psiquiatrização da decisão do juiz da execução; rompimento com o princípio da secularização (julgamento das opções e condições de vida do condenado); impedimento do contraditório; processo de execução e procedimentos que requerem avaliação pericial são balizados por juízos sobre a personalidade -> modelo de direito penal do autor e modelo criminológico etiológico, refutado pelo sistema constitucional de garantias (inviolabilidade da intimidade, respeito à vida privada e à liberdade de consciência e de opção); diagnósticos arbitrários e prognósticos fatalistas.

5. Controle da 'massa carcerária': regime meritocrático

- Faltas (arts. 50 a 52 da LEP): instrução e julgamento presidido pela administração penitenciária; comunicação ao juízo da execução apenas para fins de regressão de regime, revogação de saída temporária, perda de remição e conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade; procedimento essencialmente administrativo e orientado pela inquisitorialidade. 

- Recompensas pelo 'bom comportamento' do apenado e sua colaboração com a ordem e a disciplina, bem como dedicação ao trabalho atribuído (comportamento = requisito para progressão e outros benefícios legais; trabalho = remição)

6. Garantismo e execução penal

- Volatilidade da pena: sistema progressivo = alteração da quantidade (tempo) e qualidade (forma) da execução da pena

- Crítica ao sistema progressivo: Ferrajoli -> indagação sobre a legitimidade de reduzir ou aumentar a pena conforme os resultados do 'tratamento penal'

- A alteração da coisa julgada na esfera executiva penal é intrínseca ao projeto correcionalista

- O "bom comportamento carcerário" = ausência de registro de cometimento de falta grave pelo apenado nos últimos 12 meses de cumprimento de pena

- Sobre as faltas graves: Procedimentos Administrativos Disciplinares (PAD's) não são harmônicos com a estrutura acusatória do rito garantista (ausência de ampla defesa, contraditório e publicidade; sanções disciplinares; etc.)

- Imposição de programas de ressocialização: além de ferir a premissa da voluntariedade de qualquer tratamento, transforma o encarcerado em objeto entregue ao laboratório criminológico do cárcere

- Documento Final do Programa de Investigação desenvolvido pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos (ordenamentos jurídicos latino-americanos): em geral, os informes sobre o condenado tendem a ser estigmatizantes, agregando expedientes com sentido infamante altamente negativo -> agressão e violação à esfera íntima da pessoa, que não deveria ser afetada pela pena privativa de liberdade

- Controle do tempo: morosidade processual na execução penal (problemas concretos)

- Necessidade de recodificar a execução, restabelecendo a ideia de sistema processual e sua estrutura principiológica

- Ferrajoli: necessidade de alteração do teto abstrato de cominação das penas para, no máximo, dez anos; alteração da pena mínima à indeterminação, ficando a critério do juiz sua fixação -> o delito, ao contrário da pena, não é quantificável, e os critérios para medição da gravidade, tanto da perspectiva do dano quanto da culpabilidade foram, até a atualidade, um grande fracasso (critério mínimo = garantia do Estado frente ao infrator - entendida por Ferrajoli como supérflua, uma vez que o Estado já detém o poder absoluto sobre o castigo).

-Vinte anos é o limite máximo de pena de reclusão em países como França, Bélgica, Suíça, Noruega, Luxemburgo e Grécia; dezesseis anos na Dinamarca e na Islândia; doze anos na Finlândia, e dez anos na Suécia.

- Importante a possibilidade de responsabilização dos agentes dos Poderes Judiciário e Executivo por violações dos direitos da pessoa presa (inúmeras ocorrem por parte da administração pública - a respeito, ver, por ex., http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24258-total-de-denuncias-sobre-o-sistema-carcerario-40-sao-sobre-maus-tratos). Sugestão de responsabilização funcional e pessoal, inclusive penal, do juízes por negligência na vigilância dos estabelecimentos, a fim de acabar com a indiferença judicial.

- "No que diz respeito às nossas prisões, sabe-se desde há muito que, em nosso país, experimentamos a realidade de um sistema absolutamente fora da lei... O surpreendente, diante dessa característica, além das responsabilidades evidentes dos executivos, é a inoperância quando não a cumplicidade da esmagadora maioria dos assim chamados 'operadores do direito'". Marcos Rolim

Aplicação das Penas - regimes, substituição, suspensão

Código Penal
Resumo da aula da profa. Ana Paula Motta Costa

Regras para definição do regime inicial de cumprimento da pena (art. 33, § 2º, CP)

Reclusão e detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4^o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Penas Restritibas de Direitos

Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 , renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1^o (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Conversão das penas restritivas de direitos

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1^o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2^o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3^o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4^o (VETADO) (Incluído e vetado Lei nº 9.714, de 1998)

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1^o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2^o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3^o As tarefas a que se refere o § 1^o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4^o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Interdição temporária de direitos(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)>

IV - proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)

Limitação de fim de semana

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Fundamentos da aplicação das penas restritivas de direitos

•Fundamento: frente ao fracasso dos propósitos das penas privativas de liberdade, aplicam-se penas restritivas de direitos de modo a evitar que agentes com baixa periculosidade, ou que tenham cometido crimes de menor potencial ofensivo, sofram os efeitos danosos da prisão.

•São genéricas - qualquer espécie de pena aplicada, em quantidade ou regime, pode ser substituída, salvo as exceções estabelecidas nos critérios.

• São autônomas, visto que não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade.

•São substitutivas, não podem ser aplicadas antes da individualização respectiva da pena correspondente.(art. 44 do CP).

•Exceção: Juizados especiais Criminais (art. 76 da Lei 9099/95)

Regras para substituição

•Regra geral: Pena individualizada inferior a 4 anos nos crimes dolosos  sem violência ou grave ameaça contra a pessoa; qualquer pena nos crimes culposos (art. 44 do CP)

•O réu não deve ser reincidente nos crimes dolosos e o juiz poderá não substituir se considerar que, frente à culpabilidade e às circunstâncias, não cabe a substituição. Critério subjetivo.

•Se o réu for reincidente (crimes culposos), não no mesmo crime, o juiz poderá decidir pela substituição (§ 3º). Critério subjetivo e controvérsias doutrinárias.

•Se a pena aplicada for superior a um ano, deverão ser duas penas substitutivas aplicadas, ou uma delas em dias multa (art. 44, § 2º e art. 46 do CP).

•Se a pena aplicada ao final for entre 6 meses e 1 ano, a substituição deverá ser por multa ou uma pena restritiva de direitos.

•Se for inferior a seis meses, a pena substitutiva não pode ser pena de prestação de serviço à comunidade e multa.

•As penas de interdição temporária de direitos – art. 47, são substitutivas em situações específicas.

Duração e descumprimento

•Salvo nos crimes culposos (inferior a um ano – art. 54) as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43, incisos IV, V e VI, terão a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada originalmente. Porém, o condenado pode optar por cumpri-la em menor tempo, desde que superior a um ano. Art. 46, § 4º.

•Em caso de descumprimento injustificado de uma pena restritiva de direitos aplicada em substituição, a mesma será novamente convertida em pena privativa de liberdade, sendo deduzido o tempo já cumprido em meio aberto (art. 44, § 3º).

•Prazo mínimo para cumprimento da pena privativa de liberdade – 30 dias.

Suspensão Condicional da Pena - Sursis

Requisitos – Art.77 do CP :

•A pena privativa de liberdade aplicada de até 2 anos poderá ter a execução suspensa por um período de 2 a 4 anos.

•Se o réu  for maior de 70 anos, ou em razão de problemas de saúde,  poderá ser suspensa a pena de prisão aplicada de até 4 anos.

•→ o condenado não pode ser reincidente em crime doloso.

•→ ter circunstâncias judiciais favoráveis.

•→ não poderá ser indicada, ou cabível, a substituição do art. 44 do CP.

Condições estabelecidas pelo juiz no prazo da suspensão ( Art. 78 do CP )

•Sursis Simples: No primeiro ano prestar de pena alternativa de serviço comunitário, ou sofrer limitação de final de semana.

•Sursis Especial:  Alternativamente, reparar o dano; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca, sem autorização judicial; comparecimento pessoal obrigatório em juízo.(sempre no caso dos idosos, ou doentes). 

Revogação da Suspensão Condicional 

Revogação Obrigatória:

• Casos em que a suspensão será revogada - Art. 81 do CP: é condenado por crime doloso (transitado em julgado); não paga a multa de forma injustificada; descumpre as condições estabelecidas de penas alternativas aplicadas (§ 1º do art. 78 do CP)

Revogação Facultativa:

•Caso em que a suspensão poderá ser revogada - Art. 81, § 1º do CP: não cumpre qualquer outra restrição, ou é condenado por crime culposo, ou contravenção.

•Em caso de Revogação, o condenado deverá cumprir integralmente a pena suspensa em razão de sursis.

Penas Substitutivas e Sursis

•O sursis é um instituto bem mais antigo do que as penas restritivas de direito substitutivas.

•Quando foram instituídas as penas substitutivas (Lei 9714/98) nas condenações até 4 anos de pena, o sursis torno-se residual;

•Tecnicamente só é possível sursis quando a reclusão ou a detenção não ultrapassar dois anos e na sentença o juiz declarar que não é cabível a substituição da pena. Ex: crime com emprego de violência à pessoa, em que a pena não pode ser substituída, mas pode ser suspensa, mediante condições;

•No caso de conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, o condenado terá direito a detração do tempo já cumprido, respeitando o limite de 30 dias (art. 44, § 4º). No caso da revogação do sursis, o condenado deverá cumprir a pena toda que estava suspensa.

Aplicação das Penas - parte III

Profa. Ana Paula Motta Costa

Pena Definitiva - Terceira Fase

•Ponto de partida – pena provisória já definida na segunda fase.

•Leva-se em consideração as circunstâncias majorantes (que aumentam à pena) e as minorantes (que diminuem a pena).

• Causas Majorantes:  

  Parte Geral CP – Arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado) e na

    Parte Especial (no próprio artigo do crime constam as causas majorantes).

•Causas Minorantes: Parte Geral CP (ver lista abaixo) e na Parte Especial (estão no artigo do crime).

Causas Minorantes que estão na Parte Geral do CP:

Art.14 § único, Art. 16, Art.21, Art.24 §2º, Art.26, §único, Art. 28,§2º, Art. 29,§1º. 

Classificação:

•As que produzem aumento ou diminuição em quantidades fixas. Ex: art. 121, § 4º ; 122, § único, entre outros.

•As que produzem aumento ou diminuição em quantidades variáveis. Ex: art. 14, II, §  único; 16; 26, § único, entre outros.

Importante:

•As causas majorantes e minorantes da parte geral, ou da parte especial, diferenciam-se, em  funcionalidade, das eventuais qualificadoras do crime.

•As qualificadoras estão previstas na parte especial e constituem quase que um “outro tipo penal”, com intervalos de penas previstos em abstrato diferenciados.

•A tipificação de condutas estabelece em que tipo penal pode-se enquadrar a conduta, se tipo simples, ou qualificado.

•Portanto, as qualificadores irão incidir no momento da definição da pena-base, e as majorantes e minorantes, na 3ª fase.

•Ex: homicídio qualificado por motivo fútil – art. 121,§ 2º - pena de 12 a 30 anos. Ponto de partida para o cálculo da pena-base.

Regras Gerais da Terceira Fase:

•Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, os aumentos e diminuições de pena deverão ser realizados em cascata (sucessivamente);

•Primeiro aplicam-se as causas de aumento, depois as de diminuição; Primeiro as de fração maior e depois as de fração menor.

•Concorrendo mais de uma causa de aumento ou mais de uma de diminuição da parte especial, o juiz poderá limitar-se a consideração de apenas uma delas. Neste caso deve optar pela de maior aumento ou maior diminuição. Art. 68, § único, do CP;

•No caso de concurso de causas majorantes e minorantes da parte geral, ou entre majorantes e minorantes da parte especial e geral, deverão ser todas consideradas.

•Não havendo majorantes e nem minorantes, na terceira fase, a pena provisória deverá ser tornada definitiva;

•Não havendo agravantes, nem atenuantes, nem majorantes e nem minorantes, a pena-base deverá ser tornada definitiva.

•As majorantes decorrentes do concurso formal e da continuação delitiva (art. 70 e 71 do CP) deverão ser consideradas por último.

Etapas na Terceira Fase:

•Ponto de partida: pena provisória.

•Identificação de causas majorantes e minorantes que estejam presentes.

•Identificação das majorantes e minorantes que estejam presentes, que produzam quantidades fixas de aumento ou diminuição.

•Definição da quantidade de pena a ser aumentada e/ou diminuída em cada majorante e minorante (que não determine quantidade fixa no texto normativo).

•Critério para definição: deve refletir a razão de ser da majorante ou minorante. Ex: tentativa, irá depender do grau de execução que atingiu o autor; coautores, irá depender do número de coautores, etc. Ainda, como critério, a coerência em relação ao grau de culpabilidade estabelecido na primeira fase.

•Realização do calculo, primeiro fazendo incidir as majorantes e depois as minorantes, em cascata.

Exemplo:

•Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo – art. 157, § 2º, I.

•Pena provisória estabelecida:

6 anos

•Presentes a majorante específica do art. 157, § 2º, I : aumento da pena de um terço até metade.

•Presente a minorante da tentativa – art. 14, II, § único.

•Estabelecida a majorante em 1/3:

1/3 de 6 anos: 2

6+2: 8

•Estabelecida a minorante em 2/3:

2/3 de 8 anos:

2/3 de 96 meses: 64 meses

96 meses – 64 meses: 32 meses

2 anos e 8 meses de pena definitiva

Critérios aceitos pela jurisprudência, quanto ao estabelecimento da fração a ser aumentada ou diminuída

•No caso da tentativa: A pena culminada ao crime consumado terá redução mais significativa se o agente percorreu o caminho do crime, ficou mais distante da consumação; a redução será menos significativa se o agente mais aproximou-se dos resultados.

•Na tentativa imperfeita (não realiza todos os atos executórios) - redução de 2/3.

•Na tentativa perfeita (realiza todos os atos executórios e não chega aos efeitos) - redução de 1/3.

•Obs.: Sobre cálculo da prescrição – alguns juízes utilizam a pena culminada no momento anterior à incidência da tentativa na redução da pena provisória.

Concurso de Crimes e Concurso de Agentes

Concurso de Crimes: uma pessoa realiza várias infrações.

•Concurso Material: Se tratarem-se de ações diferentes ou iguais, no mesmo momento ou em momentos diferentes, mas com diferentes desígnios (intenções), autônomos,  serão aplicas as penas correspondentes a cada infração. Previsão do art. 69 do CP.

•Concurso Formal Próprio: Quando, no entanto, os diferentes crimes praticados resultarem de uma só ação e de um desígnio comum (vontade dirigida a um único efeito criminoso), a regra de aplicação de pena será a do art. 70 do CP. Ou seja, aplica-se a pena mais grave ou uma delas, se iguais, acrescida de 1/6 até metade (majorante).

•Se a ação, ainda que única, for dolosa em relação a mais de um resultado, e esses resultarem de desígnios distintos (concurso formal impróprio), a regra será a do art. 69.

•A pena a ser aplicada no concurso formal situa-se entre 1/6 e 1/2. A jurisprudência tem aceito a intensidade proporcional ao número de ofendidos, ou número de crimes. Se dois crimes ou dois ofendidos, o mínimo de majoração, se mais, em crescente definição. Não pode exceder à pena aplicada a cada um dos crimes, se isoladamente fossem julgados (art. 69 do CP).

•Crime continuado: Pressupõe pluralidade de ações, de desígnios e de resultados. Infrações de mesma espécie (mesmo bem jurídico) praticadas nas mesmas condições de lugar, tempo, modo de execução, de modo a concluir-se que todas são desdobramentos da primeira (Art. 71 do CP). Pena mais grave, acrescida de 1/6 a 2/3.

•Se os crimes de que fala o art. 71 forem dolosos ou dirigidos à diferentes vítimas, com grave ameaça à pessoa, poderá o juiz decidir aplicar a pena de um dos crimes,  aumentada em até o triplo (art. 71)

•Jurisprudência não reconhece crime continuado na habitualidade, ou quando o criminoso faz do crime seu modo de vida.

•Se atingidas mais de uma vítima (concurso formal), e isso repetir-se em situações em sequência, de modo a caracterizar crime continuado, aplicam-se as duas majorantes.

•Em todos os casos, deve cuidar o juiz para que a pena aplicada não extrapole a soma das penas individualmente aplicadas a cada crime. Assim, sugere-se calculo primeiro das penas individualmente e depois da pena mais grave com as majorantes.