Circunstâncias judiciais - culpabilidade

Culpabilidade - grau de reprovabilidade da conduta. Como se trata de circunstância de valoração especialmente subjetiva, é preciso tomar cuidado, estabelecendo-se a conexão com o caso concreto:


HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. DOIS HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS, UM TENTADO E UM CONSUMADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus , a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção.
2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução, tampouco em substituição a revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.
3. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi realizado o aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa praticada pelo paciente, bem evidenciada pelo modus operandi empregado no cometimento do delito – as vítimas foram sequestradas e levadas a um canavial por quatro agentes, entre os quais o paciente, onde uma foi abatida e a outra conseguiu se desvencilhar, sendo que os crimes foram motivados por questões de envolvimentos com drogas e a morte de uma das vítimas representaria uma queima de arquivo. 
4. Tendo o Juiz sentenciante fundamentado a negatividade das circunstâncias do crime no fato de o paciente ter praticado o crime de homicídio na frente do irmão da vítima, produzindo neste intensa dor moral e sofrimento, não há nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto, já que são argumentos que, além de serem idôneos, dizem respeito ao caso concreto individualmente considerado.
5. Habeas corpus não conhecido.(HC 218754 / PB, STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013). 

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, LESÃO CORPORAL E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES DO STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. AUMENTO DA PENA EM METADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus , a fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria 

função constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção. 

2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução e até revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de 

justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal. 

3. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi realizado o aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa praticada pelo paciente, tendo em vista que se utilizou de artefatos inerentes ao exercício de sua atividade laborativa lícita (vigilante) – como colete à prova de balas e arma de fogo – para a prática do crime de homicídio. 

4. Tendo sido concretamente fundamentada a desfavorabilidade das circunstâncias do delito, mostra-se devido o aumento da pena-base nesse ponto. 

5. Nos casos de crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, o próprio 

legislador permite que o aumento de pena se dê até o triplo, e não na forma do caput do art. 71 do Código Penal, observados apenas os limites que seriam alcançados em caso de concurso material e o de 30 anos, estabelecido no art. 75 do Código Penal. 

6. Não há constrangimento ilegal quando aplicado o aumento de pena em 1/2 pela continuidade delitiva específica em razão da acentuada culpabilidade do paciente, bem evidenciada pelo modus operandi empregado no cometimento dos delitos. 

7. Habeas corpus não conhecido. (HC 239954 / SC, STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013). 

Questão: censurabilidade pelo cargo, contanto que não constitua elemento do tipo penal quando se tratar crime próprio (crime só existente quando cometido por prefeito, por exemplo):

HABEAS CORPUS . PENAL. ART. 90, DA LEI N.º 8.666/93, C.C. ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO POR PREFEITO. CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE ESPECIALMENTE CENSURÁVEL. PENA-BASE ELEVADA EM PATAMAR PROPORCIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 

1. É adversa a circunstância da culpabilidade se há exarcerbada reprovabilidade na conduta praticada. 

2. Tendo sido confiado ao Paciente, que ocupava o cargo de prefeito, pelo sufrágio, a honrosa função de zelar pelo interesse público municipal, deve sua conduta ser sancionada com maior rigor, pela especial censura. 

3. Não se tratando o art. 90, da Lei n.º 8.666/93, de crime próprio de prefeitos, a conjuntura apontada pelas instâncias ordinárias extrapola consideravelmente as elementares do tipo imputado ao Paciente, do qual se exigia comportamento totalmente probo, em razão do munus que lhe foi confiado pelo voto popular. 

4. Lembre-se, no ponto, o que já esclareceu o eminente Ministro JORGE MUSSI, em julgamento proferido por esta Turma, de habeas corpus por ele relatado: "segundo a doutrina, na análise da circunstância judicial da culpabilidade, "deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186)" (STJ, HC 152.162/SP, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 08/11/2011).

5. Ainda que tenham as instâncias ordinárias incorrido em impropriedade ao valorar de forma desfavorável, a título de maus antecedentes, processos ainda sem trânsito em julgado, tem-se que o aumento da pena-base implementado em razão daquela que extrapola as elementares do tipo, de 1 (um) ano, releva-se proporcional e razoável.

6. No mais, justificada e razoável a dosimetria utilizada pelo magistrado para fixar a pena-base, não se permite, em sede de habeas corpus, rever o conjunto probatório para examinar a justiça da exasperação (STJ, HC 58.493/RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 24/09/2007).

7. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 193124 / SP, STJ, QUINTA TURMA, Ministra LAURITA VAZ, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012). 

Circunstâncias judiciais e quantidade de drogas

A quantidade de droga apreendida pode aumentar a pena-base quanto às circunstâncias do crime, de acordo com o STJ:

HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 MANTIDA NO GRAU MÍNIMO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. Na hipótese, a fundamentação do Juízo sentenciante mostrou-se vaga e genérica, havendo ilegalidades evidentes na primeira etapa da fixação da pena que devem ser corrigidas com base nas exigências jurisprudenciais desta Corte Superior.

3. A culpabilidade presente no art. 59 do Código Penal não se confunde com aquela examinada no conceito analítico de crime.

4. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n.º 444).

5. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.

6. As consequências ordinárias que o tráfico gera à sociedade, a despeito de serem indesejadas, não podem ensejar, sem fundamentação concreta, a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena.

7. "A ganância para auferir lucro fácil e imediato em detrimento da saúde pública" é inerente ao tipo de tráfico de drogas, não sendo fundamento idôneo para majorar a pena-base.

8. In casu, somente as circunstâncias do crime podem ser valoradas negativamente na primeira etapa da fixação da pena, tendo em vista foi encontrada a quantia de 172,8g (cento e setenta e dois gramas e oito decigramas) de cocaína.

9. Diante da quantidade e da qualidade da droga apreendida, caracterizadores da gravidade concreta do delito, improcede o pedido de fixação, em grau máximo, da redução art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.

10. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu condenado a pena superior a quatro Documento: 27435682 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 19/03/2013 Página 1 de 2Superior Tribunal de Justiça anos, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal.

11. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal.

12. Ordem parcialmente concedida, para o fim de, mantida a condenação, redimensionar a pena-base e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda. (HC 233077 / RO, STJ, QUINTA TURMA, Ministra LAURITA VAZ, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013)

Entretanto, é preciso haver cuidado para não exasperar a pena sem fundamentação idônea, bem como para não valorar diversas vezes o mesmo elemento como incidente em várias circunstâncias judiciais:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus , mas concedeu a ordem de ofício, porquanto indevidamente fundamentada a exasperação da pena-base do paciente. 

2. A simples assertiva de que a conduta social e a personalidade não lhe são favoráveis ou a de que as circunstâncias não favorecem o acusado, desacompanhadas de qualquer elemento concreto extraído dos autos, não autoriza a negativação dessas circunstâncias judiciais e o consequente aumento da pena-base. 

3. Na espécie, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente, todos sob o mesmo 

fundamento, a saber, a natureza e a quantidade da droga apreendida, revelando nítido constrangimento ilegal. Afastadas, portanto, as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade do agente, pois carentes de fundamentação idônea. 

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 222998 / SP, STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013). 

Circunstâncias de aumento - majorantes

De acordo com o SIJ, o aumento pelas majorantes acima do mínimo legal só é possível em caso de fundamentação concreta. Não se pode aumentar além do mínimo pela simples incidência de mais de uma causa de aumento, não se admite ao julgador elencar as circunstâncias e aumentar a pena, sem estabelecer vinculação com o caso concreto que justifique o aumento. Súmula 443, STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 1.APELAÇÃO JULGADA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. 2. PERSONALIDADE. PRÁTICA DELITIVA FREQUENTE. FEITOS EM CURSO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. INVIABILIDADE. 3. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443 DO STJ. 4. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO MENCIONADAS NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas

corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Na hipótese, existe manifesta ilegalidade pois inquéritos e processos em curso não podem ser considerados para se firmar um juízo negativo sobre a personalidade, pois se não o são para a circunstância que lhes é própria, antecedentes, ainda com mais razão não poderiam ser para a que não é pertinente ao exame de dada matéria, sob pena de violação ao princípio constitucional da não-culpabilidade. Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, a majoração da pena acima do mínimo legal - 1/3 (um terço) - requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de aumento de pena presentes no caso em análise. Súmula n.º 443 desta Corte.

4. O acórdão de apelação que, julgando recurso exclusivo da defesa, agrega novos fundamentos ao decisum condenatório, incorre em reformatio in pejus.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir as reprimendas impostas aos pacientes.(HC 236875 / RS, STJ, SEXTA TURMA, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 04/04/2013, DJe 16/04/2013)

Circunstâncias Judiciais - Motivos do crime

Proibição de bis in idem: não pode a mesma circunstância consistir em qualificadora do crime e ser valorada negativamente como circunstância judicial/motivos do delito. Igualmente, não pode ser interpretada como circunstância negativa elemento do tipo penal. Jurisprudência/STJ:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA PRATICADA. MOTIVOS DO CRIME. MESMOS FUNDAMENTOS QUE LEVARAM AO RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a

fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função

constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso

de poder contra a liberdade de locomoção.

2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento

restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos

processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos

a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução, tampouco

em substituição a revisão criminal, de cognição mais ampla. A

ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus

deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a

questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório

constante de ação penal.

3. Tendo sido devidamente fundamentada a negatividade da

circunstância judicial da culpabilidade, ainda que minimamente, mas

com base em argumento idôneo e em peculiaridades que dizem respeito

ao próprio caso concreto, não há nenhum constrangimento ilegal a ser

sanado nesse ponto, máxime porque, segundo restou apurado, o

paciente, munido de uma faca de cozinha, efetuou vários golpes

contra a vítima, usando de recurso que dificultou ou tornou

impossível a defesa do ofendido.

4. Reconhecida mais de uma qualificadora, uma implica o tipo

qualificado, enquanto as demais ou ensejam a exasperação da

pena-base ou são utilizadas para agravar a pena na segunda etapa da

dosimetria, quando previstas no art. 61 do Código Penal.

5. Uma vez verificado que o Juiz sentenciante fundamentou a

negatividade dos motivos do crime com base nas mesmas razões que

levaram ao reconhecimento da qualificadora prevista no inciso IV do

§ 2º do art. 121 do Código Penal (homicídio praticado mediante

emprego de meio que dificultou ou tornou impossível a defesa da

vítima), resta evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que

estaria sendo vítima o paciente nesse ponto, por ofensa ao princípio

do non bis in idem.

6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para

reduzir a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda

definitiva em 15 anos de reclusão.(HC 198264 / ES, STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR., julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO. CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO

MATERIAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUESTÃO DECIDIDA PELA SUPREMA CORTE EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso ordinário em habeas

corpus interposto contra acórdão proferido por este Superior

Tribunal de Justiça no HC 58.821/SE, rechaçou a tese de bis in idem

na aplicação simultânea dos institutos do crime continuado e do

concurso material, o que impõe reconhecer a ocorrência de preclusão

da questão novamente arguida nas razões do recurso especial.

2.  O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade

os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados

todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para

aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja,

proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias

judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas

razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido

no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Relativamente à circunstância  judicial da culpabilidade, o

Tribunal de origem fundamentou seu juízo de forma abstrata e

genérica, limitando-se a consignar que a censurabilidade da conduta

e o grau do dolo foram elevadíssimos. No que se refere aos motivos

do crime, também merece ser reformado o aresto emanado da Corte de

origem, na medida em que valeu-se de aspectos que integram o próprio

tipo penal.

4. A motivação utilizada pelo Tribunal de origem não se presta para

embasar o juízo negativo das mencionadas circunstâncias, razão pela

qual deve ser afastada, o que impõe a readequação da pena-base

aplicada ao Acusado, a qual deve ser fixada em 06 (seis) anos e 08

(oito) meses de reclusão.

5. Mantidos os demais parâmetros da dosimetria da pena utilizados

pelo Tribunal de origem, a pena definitiva do Acusado deve ser

fixada em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias.

6. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1191856 / SE, STJ, QUINTA TURMA, Ministra LAURITA VAZ, julgado em 07/03/2013, DJe 13/03/2013)

Proibição de motivação abstrata/genérica: as circunstâncias judiciais devem ser fundamentadas concretamente. 

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE.

CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS ANTERIORES. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA. ITER CRIMINIS  ERCORRIDO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a

fim de preservar a coerência do sistema recursal e a própria função

constitucional do writ, de prevenir ou remediar ilegalidade ou abuso

de poder contra a liberdade de locomoção.

2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento

restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos

processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos

a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução e até

revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de

justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de

constatação evidente, restringindo-se a questões de direito, que não

demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal.

3. Não tendo sido apontado nenhum elemento concreto que efetivamente

demonstrasse a elevada reprovabilidade da conduta delituosa

perpetrada pelo paciente, deve ser afastada a valoração negativa da

circunstância judicial da culpabilidade.

4. Constatada a existência de condenações transitadas em julgado por

fatos anteriores, não há ilegalidade na valoração negativa dos

antecedentes.

5. Verificando-se que não foram apontados quaisquer elementos

concretos dos autos que justificassem a conclusão pela negatividade

da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime, resta

evidenciado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo

vítima o paciente nesse ponto, sanável de ofício pela via eleita,

por inobservância ao preceituado no art. 93, IX, da Constituição

Federal e ao princípio do livre convencimento motivado.

6. Tendo as instâncias ordinárias fundamentado a negatividade das

circunstâncias do crime no fato de o paciente ter invadido a

residência das vítimas, escalando um muro, de madrugada, não há

nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto, já que são argumentos

que, além de serem idôneos, dizem respeito ao caso concreto

individualmente considerado.

7. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal, o quantum de

diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis

percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se

o agente chegou próximo à consumação do delito.

8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para

reduzir em parte a pena-base do paciente, tornando a sua reprimenda

definitiva em 4 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de

22 dias-multa. (HC 223070 / MG, STJ, SEXTA TURMA, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013)

Hipótese de aumento pelos motivos do crime:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PRATICADO EM DETRIMENTO DE ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DECISÃO QUE REFORMOU, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PARA DESCONSIDERAR AS AÇÕES PENAIS EM CURSO, NA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO, EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, EM HABEAS CORPUS. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E MOTIVOS DO CRIME.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, APENAS EM RELAÇÃO AOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. O habeas corpus, em regra, constitui meio impróprio para o reexame da dosimetria da pena, fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que não comporta a análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos. Em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido reapreciar, em habeas corpus, a reprimenda que se mostre inequivocamente ofensiva aos critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal.

II. Hipótese em que, ao paciente, condenado como incurso no art. 171, § 3º, do Código Penal, foi fixada pena-base acima do mínimo legal, em virtude da valoração negativa da culpabilidade,  antecedentes, conduta social, circunstâncias, consequências e motivos do crime.

III. A decisão agravada afastou apenas as ações penais em curso, na valoração dos antecedentes criminais, redimensionando a pena-base.

IV. Contudo, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do delito também devem ser excluídas, por ausência de fundamentação idônea.

V. A simples alegação de o réu apresentar culpabilidade em grau máximo, dissociada de elementos concretos, não autoriza a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

VI. A obtenção de vantagem ilícita, em detrimento de entidade de direito público é ínsita ao tipo penal, previsto no art. 171, § 3º,  do Código Penal, pelo que a sua consideração, para majorar a pena-base, constitui evidente bis in idem. As consequências do delito - prejuízo aos cofres públicos - são normais à espécie.

VII. Porém, as circunstâncias judiciais relativas aos motivos do crime - garantir o voto de eleitor - e as circunstâncias do crime - aproveitar-se do fato de ser um homem público, para obter vantagem ilícita para outrem - constituem fundamentos aptos a elevar a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido comprovado que o paciente, com o intuito de obter voto de eleitor, intermediou, junto ao INSS, o recebimento de aposentadoria, utilizando-se de documentos falsos, peculiaridade que deve ser levada em consideração, na individualização da pena.

VIII. Agravo parcialmente provido, para, redimensionando a pena-base, estabelecer a sanção definitiva do paciente em 2 (dois)  anos e 8 (oito) meses de reclusão - a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, além do pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

direitos, devendo a prestação de serviços à comunidade ser cumprida pelo mesmo período da condenação. (AgRg no HC 173792 / RR, STJ, SEXTA TURMA, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 12/03/2013, DJe 08/04/2013).

Antecedentes X Reincidência

Definição de reincidência, de acordo com o Código Penal: 

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Conforme o STJ: "A reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula 241). Além disso, inquéritos policiais e processos judiciais em andamento não podem servir para o reconhecimento da incidência da agravante da reincidência:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA E CONCURSO
DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE
INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N.º 444. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 241. DECISÃO
REFORMADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que
inquéritos policiais e ações penais em andamento não são elementos
aptos a formar um juízo negativo acerca das circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal. Súmula n.º 444.
2. "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula
n.º 241).
3. Ordem concedida, para o fim de fixar a pena-base no mínimo legal
e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda. (HC 172702 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

Circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e atos infracionais

O  STJ consolidou entendimento de que os atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes na fixação da pena-base. Entretanto, quanto à consideração dos atos infracionais pretéritos como circunstâncias negativas no que se refere à "personalidade voltada para o crime", o mesmo tribunal não tem entendimento pacífico, decidindo ora pela impossibilidade dessa consideração, ora pela plausibilidade, dependendo do Ministro Relator:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE
MENORES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE ANOTAÇÕES DE ATOS
INFRACIONAIS. ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE DOS CRIMES NO
MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DA MENORIDADE RELATIVA. TESE
PREJUDICADA PELA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231/STJ. CONCURSO FORMAL
PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍGNIOS
AUTÔNOMOS. READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRAZIDO PELO § 2.º DO ART. 387 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N.º 12.736/12.
HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO RESTANTE, CONCEDIDO.
1. "Atos infracionais não podem ser considerados como personalidade
desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação
da pena-base" (HC 190.569/DF, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe
de 12/09/2012).
2. Prejudicada a questão referente à preponderância da menoridade,
em razão da incidência da Súmula n.º 231 desta Corte, segundo a qual
"[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal." Verbete reafirmado no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º
1.117.073/PR.
3. "Partindo-se da premissa de que a jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça não exige a comprovação da efetiva e posterior
corrupção do menor, revela-se inviável a aplicação do concurso
formal impróprio na hipótese em apreço, tendo em vista que as
instâncias ordinárias não indicaram elementos de prova que
apontariam para a preexistência de intenção da agente em corromper a
adolescente na associação para a empreitada criminosa." (HC
179.360/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 03/05/2012).
4. Fixada a pena-base do Paciente no mínimo legal, porque ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é cabível infligir
regime prisional mais gravoso. Inteligência do art. 33 c.c. o art.
59, ambos do Código Penal. O estabelecimento do novo regime deve
observar os termos do § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, segundo o qual "[o] tempo
de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no
Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação
do regime inicial de pena privativa de liberdade."
5. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no restante,
concedida para, mantida a condenação, reformar a dosimetria da pena,
reduzindo-se as sanções dos delitos de roubo majorado e corrupção de
menores, com reconhecimento do concurso formal próprio entre os
crimes e fixação da reprimenda total em 06 anos, 02 meses e 20 dias
de reclusão, mais o pagamento de 23 dias-multa, determinando o Juízo
das Execuções Penais que fixe o regime inicial de cumprimento de
pena, nos moldes do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal. (HC 185452 / RJ, STJ, Relatora Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013)

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATOS
INFRACIONAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PERSONALIDADE
VOLTADA PARA O MUNDO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
REFERÊNCIAS VAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE MAIOR APENAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO.
1. Consoante precedentes desta Corte Superior, atos infracionais não
podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a
elevação da pena-base.
2. Embora o envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser
considerado como maus antecedentes e nem se preste para induzir a
reincidência, demonstra a "personalidade voltada para o mundo do
crime" e inclinação para a prática delitiva, o que é suficiente para
justificar o aumento de pena procedido na primeira etapa da
dosimetria. (HC 198223 / PE, STJ, Relator Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 04/03/2013). 

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. CP,
ART. 157, § 2.º, II, c.c 14, II. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. ATO
INFRACIONAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA NÃO SUPERIOR
À 4 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO AGENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A prática pelo réu de ato infracional pretérito não pode ensejar
a exasperação de sua pena-base, por não se enquadrar em qualquer das
circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 do CP.
2. Este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros precedentes,
assentou o entendimento de que a menção genérica à gravidade do
delito, afastada de um contexto que demonstre prejuízo concreto na
conduta perpetrada, não serve para justificar a imposição de regime
mais severo do que aquele legalmente previsto.
3. Hipótese em que o paciente é primário, de bons antecedentes e
teve sua pena fixada no mínimo legal, sendo cabível, nos termos do
art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, a fixação do regime aberto,
mormente porque a opção pelo regime mais severo se deu, unicamente,
com base na gravidade abstrata do delito.
4. Ordem concedida para restabelecer a r. sentença de primeiro grau,
afastando a exasperação da pena-base pela prática de ato
infracional, e estabelecendo o regime aberto como o inicial para o
cumprimento da referida reprimenda. (HC 208686 / SP, STJ, Relatora Min. Alderita Ramos de Oliveira, Sexta Turma, julgado em 11/09/2012, DJe 28/09/2012) 

Crime de roubo e tentativa - entendimento dos tribunais superiores

O STJ e o STF consolidaram entendimento de que, para configuração da consumação do crime de roubo, não é necessária a posse mansa e pacífica da res furtivae pelo agente, sendo inclusive prescindível que saia da esfera de vigilância da vítima, e ainda que a posse seja breve:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. AUDIÊNCIA DE OITIVA
DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DO ACUSADO. PLEITO DE NULIDADE DO JULGAMENTO.
INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL DA POSSIBILIDADE DE RETIRADA
DO RÉU, DEMONSTRADO O CONSTRANGIMENTO SOFRIDO PELA VÍTIMA. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. CONSUMAÇÃO. OCORRÊNCIA:
DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TESE DE
EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO.
CONCURSO ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO QUE SE IMPÕE. TEMA
PACIFICADO POR ESTA CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP 1.154.752/RS, REL.
MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDA.
1. O art. 217 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de
inquirição da vítima sem a presença do Acusado, caso haja
manifestação de desconforto da Vítima.
2. O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justiça,
para balizar o debate sobre a consumação do crime de roubo, adotam a
teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual
se considera consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da Vítima.
(...) (HC 179435 / ES, STJ, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06.11.2012, DJe 16.11.2012). 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO
MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO TENTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. POSSE MANSA E PACÍFICA. PRESCINDIBILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS.
UTILIZAÇÃO EM MOMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME
FECHADO. PACIENTES REINCIDENTES COM CONDENAÇÕES SUPERIORES A 4 ANOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal,  tem amoldado o cabimento do
remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir
habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, à
luz de princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo
legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na
exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento
ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
- Não há como conhecer reconhecimento da tentativa no crime de
roubo, pois a modificação do que ficou estipulado pelas instâncias
ordinárias, implica no reexame aprofundado de todo o conjunto
fático-probatório, procedimento incompatível com os estreitos
limites da via eleita, que não comporta dilação probatória.
- O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o
roubo consuma-se no momento em que o agente obtém a posse da res
furtiva, ainda que esta não seja mansa e pacífica, sendo
prescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da vítima.
- Não se configura  bis in idem  a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para caracterização de maus
antecedentes e reincidência. No caso, o magistrado utilizou
condenações diversas para exasperar a primeira e a segunda fase da
dosimetria, estando a decisão em consonância com o entendimento
desta Corte Superior.
- Em que pese a pena-base de um dos pacientes ter sido estabelecida
no mínimo legal, tal condição não é suficiente para o
estabelecimento de regime menos gravoso, pois ambos os condenado são
reincidentes e suas penas reprimendas totais foram fixadas acima de
4 (quatro) anos de reclusão. Além disso, as instâncias ordinárias
apresentaram circunstâncias fáticas aptas justificar a imposição de
regime mais rigoroso.
Habeas Corpus não conhecido. (HC 209462 / RJ, STJ, Relatora: Min. Marilza Maynard, Quinta Turma, julgado em 04/04/2013, DJe 12/04/2013)


HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO POR QUATRO VEZES, EM CONTINUIDADE
DELITIVA. ARMA BRANCA (FACA). APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE.
EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA QUE COMPROVAM O EFETIVO EMPREGO
DE ARMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUE SE MOSTRA
DEVIDA. TENTATIVA. ALMEJADO RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. POSSE
MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
1. Para a incidência da majorante prevista no inciso I do § 2º do
art. 157 do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e
perícia da arma para a comprovação do seu efetivo poder vulnerante,
quando existirem nos autos elementos de prova que atestem o seu
emprego na ação criminosa (EREsp n. 961.863/RS). Precedentes.
2. Segundo jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal e do
Supremo Tribunal Federal, consuma-se o crime de roubo com a simples
posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que
esta se dê de forma mansa e pacífica, sendo inclusive prescindível
que o objeto do delito saia da esfera de vigilância da vítima.
3. Ordem denegada. (HC 217177 / RJ, STJ, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012).