Aplicação das Penas - parte III

Profa. Ana Paula Motta Costa

Pena Definitiva - Terceira Fase

•Ponto de partida – pena provisória já definida na segunda fase.

•Leva-se em consideração as circunstâncias majorantes (que aumentam à pena) e as minorantes (que diminuem a pena).

• Causas Majorantes:  

  Parte Geral CP – Arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado) e na

    Parte Especial (no próprio artigo do crime constam as causas majorantes).

•Causas Minorantes: Parte Geral CP (ver lista abaixo) e na Parte Especial (estão no artigo do crime).

Causas Minorantes que estão na Parte Geral do CP:

Art.14 § único, Art. 16, Art.21, Art.24 §2º, Art.26, §único, Art. 28,§2º, Art. 29,§1º. 

Classificação:

•As que produzem aumento ou diminuição em quantidades fixas. Ex: art. 121, § 4º ; 122, § único, entre outros.

•As que produzem aumento ou diminuição em quantidades variáveis. Ex: art. 14, II, §  único; 16; 26, § único, entre outros.

Importante:

•As causas majorantes e minorantes da parte geral, ou da parte especial, diferenciam-se, em  funcionalidade, das eventuais qualificadoras do crime.

•As qualificadoras estão previstas na parte especial e constituem quase que um “outro tipo penal”, com intervalos de penas previstos em abstrato diferenciados.

•A tipificação de condutas estabelece em que tipo penal pode-se enquadrar a conduta, se tipo simples, ou qualificado.

•Portanto, as qualificadores irão incidir no momento da definição da pena-base, e as majorantes e minorantes, na 3ª fase.

•Ex: homicídio qualificado por motivo fútil – art. 121,§ 2º - pena de 12 a 30 anos. Ponto de partida para o cálculo da pena-base.

Regras Gerais da Terceira Fase:

•Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, os aumentos e diminuições de pena deverão ser realizados em cascata (sucessivamente);

•Primeiro aplicam-se as causas de aumento, depois as de diminuição; Primeiro as de fração maior e depois as de fração menor.

•Concorrendo mais de uma causa de aumento ou mais de uma de diminuição da parte especial, o juiz poderá limitar-se a consideração de apenas uma delas. Neste caso deve optar pela de maior aumento ou maior diminuição. Art. 68, § único, do CP;

•No caso de concurso de causas majorantes e minorantes da parte geral, ou entre majorantes e minorantes da parte especial e geral, deverão ser todas consideradas.

•Não havendo majorantes e nem minorantes, na terceira fase, a pena provisória deverá ser tornada definitiva;

•Não havendo agravantes, nem atenuantes, nem majorantes e nem minorantes, a pena-base deverá ser tornada definitiva.

•As majorantes decorrentes do concurso formal e da continuação delitiva (art. 70 e 71 do CP) deverão ser consideradas por último.

Etapas na Terceira Fase:

•Ponto de partida: pena provisória.

•Identificação de causas majorantes e minorantes que estejam presentes.

•Identificação das majorantes e minorantes que estejam presentes, que produzam quantidades fixas de aumento ou diminuição.

•Definição da quantidade de pena a ser aumentada e/ou diminuída em cada majorante e minorante (que não determine quantidade fixa no texto normativo).

•Critério para definição: deve refletir a razão de ser da majorante ou minorante. Ex: tentativa, irá depender do grau de execução que atingiu o autor; coautores, irá depender do número de coautores, etc. Ainda, como critério, a coerência em relação ao grau de culpabilidade estabelecido na primeira fase.

•Realização do calculo, primeiro fazendo incidir as majorantes e depois as minorantes, em cascata.

Exemplo:

•Tentativa de roubo com emprego de arma de fogo – art. 157, § 2º, I.

•Pena provisória estabelecida:

6 anos

•Presentes a majorante específica do art. 157, § 2º, I : aumento da pena de um terço até metade.

•Presente a minorante da tentativa – art. 14, II, § único.

•Estabelecida a majorante em 1/3:

1/3 de 6 anos: 2

6+2: 8

•Estabelecida a minorante em 2/3:

2/3 de 8 anos:

2/3 de 96 meses: 64 meses

96 meses – 64 meses: 32 meses

2 anos e 8 meses de pena definitiva

Critérios aceitos pela jurisprudência, quanto ao estabelecimento da fração a ser aumentada ou diminuída

•No caso da tentativa: A pena culminada ao crime consumado terá redução mais significativa se o agente percorreu o caminho do crime, ficou mais distante da consumação; a redução será menos significativa se o agente mais aproximou-se dos resultados.

•Na tentativa imperfeita (não realiza todos os atos executórios) - redução de 2/3.

•Na tentativa perfeita (realiza todos os atos executórios e não chega aos efeitos) - redução de 1/3.

•Obs.: Sobre cálculo da prescrição – alguns juízes utilizam a pena culminada no momento anterior à incidência da tentativa na redução da pena provisória.

Concurso de Crimes e Concurso de Agentes

Concurso de Crimes: uma pessoa realiza várias infrações.

•Concurso Material: Se tratarem-se de ações diferentes ou iguais, no mesmo momento ou em momentos diferentes, mas com diferentes desígnios (intenções), autônomos,  serão aplicas as penas correspondentes a cada infração. Previsão do art. 69 do CP.

•Concurso Formal Próprio: Quando, no entanto, os diferentes crimes praticados resultarem de uma só ação e de um desígnio comum (vontade dirigida a um único efeito criminoso), a regra de aplicação de pena será a do art. 70 do CP. Ou seja, aplica-se a pena mais grave ou uma delas, se iguais, acrescida de 1/6 até metade (majorante).

•Se a ação, ainda que única, for dolosa em relação a mais de um resultado, e esses resultarem de desígnios distintos (concurso formal impróprio), a regra será a do art. 69.

•A pena a ser aplicada no concurso formal situa-se entre 1/6 e 1/2. A jurisprudência tem aceito a intensidade proporcional ao número de ofendidos, ou número de crimes. Se dois crimes ou dois ofendidos, o mínimo de majoração, se mais, em crescente definição. Não pode exceder à pena aplicada a cada um dos crimes, se isoladamente fossem julgados (art. 69 do CP).

•Crime continuado: Pressupõe pluralidade de ações, de desígnios e de resultados. Infrações de mesma espécie (mesmo bem jurídico) praticadas nas mesmas condições de lugar, tempo, modo de execução, de modo a concluir-se que todas são desdobramentos da primeira (Art. 71 do CP). Pena mais grave, acrescida de 1/6 a 2/3.

•Se os crimes de que fala o art. 71 forem dolosos ou dirigidos à diferentes vítimas, com grave ameaça à pessoa, poderá o juiz decidir aplicar a pena de um dos crimes,  aumentada em até o triplo (art. 71)

•Jurisprudência não reconhece crime continuado na habitualidade, ou quando o criminoso faz do crime seu modo de vida.

•Se atingidas mais de uma vítima (concurso formal), e isso repetir-se em situações em sequência, de modo a caracterizar crime continuado, aplicam-se as duas majorantes.

•Em todos os casos, deve cuidar o juiz para que a pena aplicada não extrapole a soma das penas individualmente aplicadas a cada crime. Assim, sugere-se calculo primeiro das penas individualmente e depois da pena mais grave com as majorantes.