Teorias Justificadoras da Pena

Profa. Ana Paula Motta Costa

As teorias justificadoras da pena buscam responder a pergunta "por que punir?", criando discursos legitimadores da punição.

Podemos dividir as teorias do seguinte modo: teorias absolutas, teorias relativas e teorias mistas.

Teorias absolutas

•As teorias absolutas entendem a pena como um fim em si mesma (por isso o nome absolutas). Sua finalidade seria causar um mal ao agente que praticou um crime em retribuição ao seu feito. Teóricos de referência: Kant e Hegel.

•A pena teria um sentido retributivo: retribuição do delito praticado através da pena, com relação de igualdade - proporcionalidade entre pena e delito.

•Para Hegel: “Se o crime é a negação do Direito e a pena é a negação do crime, podemos dizer que a pena é a negação da negação do Direito. Logo, como a negação de uma negação é uma afirmação, a pena reafirma o ordenamento violado pelo crime”.

•Para Kant, a pena deve ter um fim em si mesma porque o Homem é um fim em si mesmo. O homem não deve ser utilizado para outro fim que não seja ele mesmo. O réu deve ser castigado pela única razão de ter delinquido, sem nenhuma consideração da utilidade da pena para ele.

Fundamentos desta ideia de Justiça:

•Fundamento divino. Quem comete um crime ofende a Lei de Deus. Deus delegou ao homem uma parte da sua justiça, por isso, quando a justiça humana pune o culpado, atua como justiça divina;

•Fundamento moral. É uma exigência profunda da consciência humana que o bem seja recompensado com o bem e o mal com o mal. Esse é um imperativo categórico Kantiano.

•Fundamento jurídico. A retribuição, segundo a dialética hegeliana dos opostos é a negação de uma negação e, por isso, a reafirmação do Direito do Estado .

Discussões contemporâneas sobre as teorias absolutas:

•Ideia de retribuição de Hegel é revisitada por Jakobs, quando afirma que a finalidade das penas está no fortalecimento da norma jurídica;

•Em linhas gerais, a retribuição, mais do que um castigo ou vingança social, equivale a um princípio limitativo , segundo o qual o delito deve operar como fundamento e limite da pena - a pena deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade.

Teorias relativas:

 A finalidade da pena transcende o mal, significando a prevenção de novos delitos.

Há certa contradição com o princípio da legalidade, na medida em que não entende a pena como um mal, portanto, entende-a sem necessidade de limitação.

Divide-se entre:

-  Prevenção especial - voltada para que o sujeito não cometa novos delitos. Justificam a pena como atuação sobre a pessoa do delinquente para que ele não volte a delinquir. Neste campo encontram-se todas as justificativas que buscam a modificação do indivíduo. Reinserção ou separação do indivíduo, quando de difícil correção. Apoia-se na periculosidade individual. A pena justa é a pena necessária para tal finalidade. Aqui, não há obstáculo quanto a se aplicar o direito penal do autor, podendo as penas virem a ser aplicadas sem qualquer critério de proporção.

A Crítica neste caso está na violação da dignidade da pessoa humana e no afastamento do critério de culpabilidade como limitadora da pena.

-Prevenção geral – A pena é exemplo para que toda a sociedade não venha a cometer delitos. Coação geral dirigida a todos os membros da sociedade em abstrato.

Divide-se em prevenção geral negativa (medo – teoria da coação psicológica - Feuerbach) e prevenção geral positiva – Roxin -  (efeitos:  afirmação das leis do Estado, fortalecimento geral da confiança normativa, reforço geral da consciência da norma jurídica;  efeito de aprendizagem, lembrança das regras sociais básicas; efeito de confiança que se consegue quando o cidadão vê que o Direito se impõe e efeito de pacificação social).

As teorias funcionalistas encontram relação com a concepção retributiva, não negando a necessidade de uma pena justa e proporcional, ou função limitada pela culpabilidade.

Teorias mistas (unitárias ou ecléticas)

•Congregam os dois aspectos definidores das demais teorias. Combinam a retribuição da culpabilidade com a função reabilitadora da pena. Identificam-se com o princípio da legalidade, pois reconhecem seu caráter de um mal, e também têm por finalidade a valorização do homem.

•Pena justa é aquela que é aceita pela sociedade e na qual o autor do delito tenha a possibilidade de reconciliação com a sociedade. A retribuição torna-se instrumento de prevenção. A prevenção encontra seus limites nos limites da retribuição.

•A pena é uma necessidade social, enquanto proteção de bens jurídicos. Porém em um Estado Democrático de Direito, deve ser indissociável da culpabilidade.

•A pena pode, inclusive, ser inferior à gravidade do delito (princípio limitador), na medida em que sua aplicação justa não seja necessária para a conservação da ordem social.

•Referências da adoção desta teoria: José Cerezo Mir; Garcia Martins e Luiz Regis Prado.

Teoria Agnóstica da Pena

•Ausência de Qualquer discurso justificador da pena.

•Parte dos pressupostos da criminologia da reação social, denunciando os efeitos: seletivos, reprodutores, desiguais e de barbárie produzidos pelos aparatos burocráticos repressivos do Estado penal.

•Negação das teorias da pena, possibilita concentrar esforços para minimizar os seus danos. Elimina-se o discurso do Direito Penal, declarado e não cumprido.

•A pena, sem  qualquer fundamentação jurídica e de qualquer fim nobre, retornaria ao campo da política, representado manifestação concreta de poder. Tal como a guerra, representa resposta sancionatória extrema e cruel, isenta de quaisquer justificativas (Salo de Carvalho)

•Referências: Zaffaroni, Juarez Cirino dos Santos, Salo de Carvalho.

Correntes Alternativas à Pena de Prisão - o abolicionismo penal:

Os Cinco Estudantes de Hulsman:

•Cinco estudantes moram juntos. Em um dado momento um deles arremessa contra a televisão  e a quebra, quebrando também alguns pratos. Como irão reagir seus companheiros? Ninguém ficará contente, é claro. Mas cada um a sua maneira, poderá adotar uma atitude diferente.

•O 2º estudante, furioso, declara que não pode mais conviver com o primeiro e fala em expulsá-lo da casa.

•O 3º estudante declara: “Trata-se sim de comprar um novo aparelho de televisão e outros pratos, e que ele pague.”

•O 4º estudante, bastante traumatizado com o que acaba de acontecer, exalta-se: “Ele está seriamente doente, é preciso procurar um médico, fazer com que ele seja examinado por um psiquiatra, etc...”

O último, enfim murmura: “Nós pensávamos que nos entendíamos bem, mas alguma coisa não funcionou em nossa comunidade, para que tal gesto tenha sido possível ... Façamos todos juntos um exame de consciência.”